Разное

Договор коммерческой концессии заключается в форме: ГК РФ Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии

28.11.1978

Содержание

ГК РФ Статья 1027. Договор коммерческой концессии / КонсультантПлюс

Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 1027 ГК РФ

Пользователь хочет расторгнуть договор и взыскать неосновательное обогащение в связи с существенным нарушением правообладателем условий договора

Пользователь считает договор незаключенным и хочет взыскать произведенную им оплату

Пользователь хочет расторгнуть договор и взыскать произведенную им оплату в связи с отсутствием государственной регистрации предоставления ему в пользование комплекса исключительных прав

Пользователь хочет взыскать произведенную по договору оплату в связи с отсутствием государственной регистрации предоставления ему в пользование комплекса исключительных прав

Правообладатель хочет взыскать неустойку (штраф) за нарушение пользователем условий (порядка) пользования комплексом исключительных прав

См. все ситуации, связанные со ст. 1027 ГК РФ

 

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).(п. 1 в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.(п. 4 введен Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

Открыть полный текст документа

Правовые аспекты коммерческой концессии (франчайзинга)

Широко распространенный в странах с развитой экономикой франчайзинг в российском законодательстве урегулирован договором коммерческой концессии. Гражданский кодекс РФ определяет такой договор как соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) пред

Широко распространенный в странах с развитой экономикой франчайзинг в российском законодательстве урегулирован договором коммерческой концессии. Гражданский кодекс РФ определяет такой договор как соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за вознаграждение право пользования комплексом исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). К исключительным правам закон относит права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, охраняемую коммерческую информацию и т.д. Наряду с исключительными правами, по договору могут передать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. К примеру, компания «Пицца Норд» выступает в качестве петербургского пользователя (франчайзи) компании «Пицца Хат» и использует товарный знак, деловую репутацию, коммерческий опыт и технологии правообладателя (франчайзера). Основная цель коммерческой концессии (франчайзинга) — это «тиражирование бизнеса», т.е. использование наименования, товарного знака, технологий известной на рынке компании посредством заключения с ней договора. Для небольших компаний (пользователя, франчайзи) выгода от договора коммерческой концессии совершенно очевидна, поскольку за определенное вознаграждение они получают право продвигать товары уже известной компании, при этом значительно экономя средства на рекламу. В свою очередь, правообладатель (франчайзер) обеспечивает себе возможность продавать пользователю товары на новой территории, улучшает свой сбыт и получает дополнительные прибыли. Договор коммерческой концессии заключается в простой письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Регистрация производится органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или предпринимателя, выступающего в качестве правообладателя. Если правообладателем по договору является иностранная компания или предприниматель, то договор регистрируется органом, в котором зарегистрирован пользователь. Необходимость государственной регистрации продиктована тем, что по договору коммерческой концессии передается право на товарный знак, фирменное наименование, при помощи которых происходит индивидуализация компании или продаваемых товаров. Именно регистрация договора обеспечивает охрану прав правообладателя на объекты исключительных прав, составляющих предмет договора. Вместе с тем отсутствие регистрации договора не влияет на его юридическую силу, а значит, и на отношения между правообладателем и пользователем (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Регистрация договора имеет значение только в отношениях с третьими лицами. Например, пользователь по зарегистрированному договору вправе требовать прекращения деятельности другого пользователя и возмещения причиненных убытков в случае, если последний не зарегистрировал свой договор в установленном законом порядке. В зависимости от содержания договора коммерческой концессии, стороны приобретают комплекс прав и обязанностей. Так, пользователь обязуется использовать полученные от правообладателя исключительные права в определенном объеме и точном соответствии с условиями договора, соблюдать качество изготовления товара. К примеру, правообладатель «Пицца Хат» диктует петербургскому пользователю требования в отношении технологии изготовления пиццы и меню. На пользователя, как правило, возлагается обязанность по информированию покупателей об использовании фирменного наименования правообладателя, его товарного знака и иных средств индивидуализации. Безусловной обязанностью пользователя является соблюдение конфиденциальности в отношении той информации, которая передается ему по договору коммерческой концессии. Выплата вознаграждения является существенным условием договора коммерческой концессии и составляет неотъемлемую обязанность пользователя. Выбор конкретной формы выплаты вознаграждения зависит от вида коммерческой деятельности пользователя, степени доверия сторон договора, других факторов. Поэтому вознаграждение может выплачиваться в виде периодических платежей, отчислений от выручки, наценок на оптовую цену товара. В свою очередь, по договору коммерческой концессии правообладатель обязан не только передать исключительные права, но и предоставить пользователю техническую и коммерческую документацию, проинструктировать пользователя по вопросам использования технологии (или даже провести тренинги работников), передать необходимые лицензии и иные документы (например, свидетельство о регистрации передачи прав на товарный знак). В настоящее время, несмотря на правовое регулирование договора коммерческой концессии, он не получил в достаточной мере широкого распространения. Основными причинами этого являются новизна данного вида бизнеса в России и осторожность зарубежных компаний в отношениях с российскими партнерами. Несмотря на это, договоры коммерческой концессии уже не один год работают на российской рынке. Они заключаются иностранными франчайзерами с отечественными компаниями («Пицца Хат», Baskin&Robbins), а также российскими франчайзерами, передающими исключительные права другим отечественным компаниям («Эпсилен 7» — производитель сухариков «Чапсы»). (О.Ш.)

Выделите фрагмент с текстом ошибки и нажмите Ctrl+Enter

Порядок регистрации коммерческой концессии (франчайзинга)

В настоящее время все большее распространение получает договор коммерческой концессии (франчайзинга), по которому одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за вознаграждение право пользования комплексом принадлежащих право

В настоящее время все большее распространение получает договор коммерческой концессии (франчайзинга), по которому одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за вознаграждение право пользования комплексом принадлежащих правообладателю исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Основная цель коммерческой концессии (франчайзинга) — это использование наименования, товарного знака, технологий известной на рынке компании посредством заключения с ней договора.
Договор коммерческой концессии заключается в простой письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Необходимость государственной регистрации продиктована тем, что по договору коммерческой концессии передается право на товарный знак, фирменное наименование, при помощи которых происходит индивидуализация компании или продаваемых товаров (работ, услуг). Именно регистрация договора обеспечивает охрану прав правообладателя на объекты исключительных прав, составляющих предмет договора.

Отсутствие регистрации договора коммерческой концессии не влечет за собой его недействительность (пункт 2 статьи 1028 ГК РФ), однако в отношениях с третьими лицами стороны договора вправе ссылаться на него только с момента его регистрации в налоговых органах. Что касается отношений между правообладателем и пользователем, то договор вступает в силу и до официальной регистрации с момента его подписания обеими сторонами.
Регистрация производится налоговыми органами, регистрирующими юридических лиц в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц». Порядок регистрации договоров утвержден Приказом МНС РФ от 20 декабря 2002 г. №БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)».
Согласно указанному приказу регистрации подлежат не только договоры концессии и субконцессии, но и их изменения, а также досрочное прекращение договора, заключенного на определенный срок или без указания срока.
По общему правилу, регистрацию осуществляет правообладатель по месту своего нахождения. Однако если правообладателем по договору является иностранное юридическое лицо, договор регистрируется территориальным налоговым органом, в котором зарегистрировано юридическое лицо — пользователь.
В соответствии с пунктом 1.2 приказа регистрация осуществляется путем внесения записи о договоре (изменений, прекращения) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии и проставления на экземплярах договора надписи и печати регист-
рирующего органа.
Приказом установлен общий срок для регистрации договора и регистрации его изменений и прекращения. В отличие от раннее действовавшего законодательства, предусматривающего срок регистрации 30 дней, приказом установлен срок не более 5 рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Заявление о регистрации договора (изменений, прекращения) может быть подано руководителем юридического лица — правообладателя или иным лицом, действующим на основании доверенности. Такое заявление составляется в произвольной форме, заверяется подписью уполномоченного лица и печатью организации. Подпись заявителя не требует нотариального удостоверения.
По аналогии с порядком регистрации юридических лиц при регистрации договора документы представляются непосредственно в налоговые органы или направляются почтовым отправлением с описью вложения. В последнем случае датой подачи документов будет считаться дата получения документов налоговым органом. Перечень документов, предоставляемых в регистрирующий орган для регистрации договора, сократился по сравнению с ранее установленным. Необходимыми документами в соответствии с приказом являются следующие: заявление, копии учредительных документов правообладателя и пользователя по договору, три экземпляра договора, два экземпляра описи представленных документов. Два экземпляра договора возвращаются заявителю, а третий хранится в регистрирующем органе.
В настоящее время законодательством не предусмотрено специальных требований к проставлению отметки федерального органа исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (далее — «патентное ведомство») о регистрации договора коммерческой концессии в случае, если предметом договора является право пользования объектом, охраняемым патентным законом. Однако статья 1028 ГК РФ, статья п. 6 статьи 10 Патентного закона РФ и статья 27 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» предусматривают необходимость такой регистрации. При несоблюдении требования о регистрации в патентном ведомстве договор считается недействительным.
При регистрации прекращения договора сторонам следует учитывать, что налоговый орган не проверяет соблюдение действующего законодательства в отношении порядка направления правообладателем (пользователем) уведомления другой стороне о расторжении договора за 6 месяцев в соответствии с требованиями статьи 1037 ГК РФ. Поэтому в случае нарушения этих положений законодательства регистрация договора может быть признана недействительной в судебном порядке по требованию стороны договора.
Таким образом, действующим законодательством о порядке государственной регистрации договоров коммерческой концессии (франчайзинга) предусмотрен упрощенный порядок регистрации, который устанавливает сжатые сроки регистрации, минимальное количество документов и не содержит требований о проведении юридической экспертизы договора и специальных оснований для отказа в регистрации, за исключением непредоставления правообладателем требуемых документов.

Выделите фрагмент с текстом ошибки и нажмите Ctrl+Enter

Регистрация договора коммерческой концессии, франчайзинга

Зачастую процесс предоставления права пользования товарным знаком сопровождается передачей комплекса прав, включающих права на коммерческое обозначение, ноу-хау, фирменный стиль и др.

В подобных случаях сторонам рекомендуется заключать договор коммерческой концессии (договор франчайзинга).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется за вознаграждение предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав правообладателя, включающий право на товарный знак, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии.

Обязательным условием заключения сторонами такого договора является его регистрация в ФИПС Роспатента. В отсутствии регистрации предоставление права использования по договору признается несостоявшимся.

Срок процедуры регистрации договора в ФИПС составляет около двух месяцев со дня поступления необходимых материалов. По завершении экспертизы правообладателю направляются соответствующие документы, удостоверяющие факт предоставления пользователю соответствующих исключительных прав. 

ПОДРОБНЕЕ

Сотрудники патентно-правовой фирмы «Петухов и Партнеры» помогут Вам разработать проект договора коммерческой концессии  исходя из  вашей правовой ситуации и предложенных Вами условий, и обеспечат регистрацию предоставления права использования комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности в ФИПС Роспатента.

Чтобы получить консультацию или поручить нам процедуру оформления договора коммерческой концессии, Вы можете связаться с нами по электронной почте, телефону,  в том числе заказав обратный звонок, а также направить соответствующий запрос через формы обратной связи на нашем сайте.

!

30%

Скидка для наших клиентов!

Патентно-правовая фирма «Петухов и Партнеры» является пользователем электронной системы документооборота в отношении изобретений, полезных моделей и товарных знаков. Клиенты фирмы автоматически становятся получателями скидки на пошлины в отношении указанных объектов интеллектуальной собственности. Узнать подробнее

Наши специалисты

 

Получить бесплатную консультацию

Мы свяжемся с Вами в течение 15 минут и ответим на любые интересующие вопросы

 

Отзывы и благодарности

    Виноградов Евгений Юрьевич

    Директор ОАО «Линдовское»

    Наша компания работает в одной из наиболее конкурентных сфер рынка, связанной с производством и реализацией продуктов питания. Регистрация торговых марок – это необходимый фактор успешного развития нашей фирмы, обеспечивающий сохранение качества выпускаемой продукции и защиту нашей деловой репутации.

    Являясь клиентами  патентно-правовой фирмы «Петухов и Партнеры», мы ценим надежность и профессионализм ее сотрудников, их настроенность на успех и оперативность работы. Они уважают наше время – мы благодарны им за результат!

    Курюмова Ирина

    Руководитель отдела информации и общественных связей компании СПАР Миддл Волга

    Являясь членом международной франчайзинговой сети и имея в своем составе более 190 супермаркетов, мы постоянно сталкиваемся со сложными вопросами по организации взаимоотношений в сфере законного использования торговых марок и элементов фирменного стиля. Специалисты ППФ «Петухов и Партнеры» предоставляют нашей компании профессиональные консультации в сфере охраны и защиты наших прав на объекты интеллектуальной собственности.

 

20

ЛЕТ

Успешной практики
в России и за рубежом

800+

кОМПАНИЙ

Наши клиенты

2000+

объектов

Интеллектуальной собственности
мы оформили для наших клиентов

20+

Видов услуг

Предоставляем нашим клиентам

 

Почему мы

Более 1000 товарных знаков зарегистрировано нашими специалистами для клиентов в Нижнем Новгороде, Москве, Санкт-Петербурге, Сочи, других городах России, а также для зарубежных заявителей;

Предоставляем 30% скидку на пошлины Роспатента;

Оформляем заявку в Роспатент от 1 дня;

Гарантия результата – с вами работают официально зарегистрированные Роспатентом патентные поверенные РФ;

Комплексный подход – от проверки знака на охраноспособность до получения свидетельства Роспатента о регистрации, представительство в суде, ФАС;

Конфиденциальность на любой стадии

Опыт регистрации товарных знаков более чем в 60 странах мира.

 

Не нашли что искали?

Мы свяжемся с Вами в течение 15 минут и ответим на любые интересующие вопросы

Другие услуги

Ст. 1027 ГК РФ. Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

См. все связанные документы >>>

1. В комментируемой статье сформулировано определение договора коммерческой концессии — сравнительно нового для российского законодательства гражданско-правового института, заимствованного из договорного права Запада (там данный вид обязательств известен как франчайзинг).

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав в тексте статьи:

— право на товарный знак, знак обслуживания;

— права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Товарным знаком согласно ст. 1477 ГК РФ признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК РФ допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками.

Под знаком обслуживания согласно ст. 1477 ГК РФ понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК РФ). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).

Как предусмотрено ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Коммерческая концессия представляет собой один из таких способов. По данному договору могут быть переданы также права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.п.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, а также возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. В связи с этим законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования с указанием или без указания территории использования. Следует обратить внимание на то, что правило о территории использования имеет диспозитивный характер, в то время как необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно.

Сфера предпринимательской деятельности, в которой будет осуществляться использование исключительных прав и иных переданных по договору объектов, может быть указана в договоре, если это имеет значение для сторон.

Относительно деловой репутации следует заметить, что, будучи отнесена законом к числу личных неимущественных благ, она является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

3. Поскольку коммерческая концессия имеет место только в предпринимательской деятельности, следовательно, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке (п. 3 комментируемой статьи).

Коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (ст. 50 ГК РФ). К числу коммерческих организаций относятся хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

4. Как установлено в п. 4 комментируемой статьи, к договору коммерческой концессии применимы положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.

5. Применимое законодательство:

— ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

— ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29.12.2009 N 186;

— Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321;

— письмо Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 N ММВ-20-3/[email protected];

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655;

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.

6. Судебная практика:

— Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2014 N Ф03-665/2014 по делу N А51-11068/2012;

— Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-447/2014 по делу N А75-8205/2013;

— Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753;

— Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 N 18АП-10589/2013 по делу N А76-9921/2013.

Гражданский кодекс Украины : Кодексы : Недвижимость

Коммерческая концессия

Статья 1115. Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг.

Отношения, связанные с предоставлением права пользования комплексом прав, регулируются Гражданским кодексом Украины  и другим законом.

Статья 1116. Предмет договора коммерческой концессии

1. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т.п.), коммерческого опыта и деловой репутации.

2. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено использования предмета договора с указанием или без указания территории использования относительно определенной сферы гражданского оборота.

Статья 1117. Стороны в договоре коммерческой концессии

1. Сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть физические и юридические лица, которые являются субъектами предпринимательской деятельности.

Статья 1118. Форма договора коммерческой концессии и его государственная регистрация

1. Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы договора концессии такой договор является ничтожным.

2. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, осуществившим государственную регистрацию правообладателя.

3. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя.

4. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его государственной регистрации.

Статья 1119. Договор коммерческой субконцессии

1. В случаях, предусмотренных договором коммерческой концессии, пользователь может заключить договор коммерческой субконцессии, по которому он предоставляет другому лицу (субпользователю) право пользования предоставленным ему правообладателем комплексом прав или частью комплекса прав на условиях, согласованных с правообладателем или определенных договором коммерческой концессии.

2. К договору коммерческой субконцессии применяются положения о договоре коммерческой концессии, установленные настоящим Кодексом или другим законом, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.

3. Пользователь и субпользователь отвечают перед правообладателем за причиненный ему ущерб солидарно.

4. Признание недействительным договора коммерческой концессии имеет следствием недействительность договора коммерческой субконцессии.

Статья 1120. Обязанности правообладателя

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить другую информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинформировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

2. Правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:

  1. обеспечить государственную регистрацию договора;
  2. предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
  3. контролировать качество товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Статья 1121. Обязанности пользователя

1. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

  1. использовать торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
  2. обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) в соответствии с договором коммерческой концессии, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) правообладателем;
  3. соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
  4. предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товары (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;
  5. информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им товарного знака и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
  6. не разглашать секреты производства правообладателя, другую полученную от него конфиденциальную информацию.

Статья 1122. Особые условия договора коммерческой концессии

1. В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены особые условия, в частности:

  1. обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
  2. обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, относительно предпринимательской деятельности, которую осуществляет пользователь использованием предоставленных правообладателем прав;
  3. обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  4. обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, предоставления услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.

2. Условие договора, согласно которого правообладатель имеет право определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором или устанавливать верхнюю или нижнюю границу этой цены, является ничтожным.

3. Условие договора, согласно которого пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на территории, определенной в договоре.

Статья 1123. Ответственность правообладателя по требованиям, которые предъявляются к пользователю

1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, оказанных) пользователем.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как производителя продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Статья 1124. Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок

1. Пользователь, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, имеет право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях.

2. Законом могут быть установлены условия, при которых правообладатель может отказаться от заключения договора концессии на новый срок.

Статья 1125. Изменение договора коммерческой концессии

1. Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с положениями главы 53 Гражданского кодекса Украины.

В отношениях с третьими лицами стороны в договоре коммерческой концессии имеют право ссылаться на изменение договора лишь с момента государственной регистрации этого изменения в соответствии со статьей 1118 Гражданского кодекса Украины, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее.

Статья 1126. Прекращение договора коммерческой концессии

1. Каждая из сторон в договоре коммерческой концессии, срок которого не установлен, имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если более продолжительный срок не установлен договором.

2. Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в соответствии со статьей 1118 Гражданского кодекса Украины.

3. Договор коммерческой концессии прекращается в случае:

  1. прекращения права правообладателя на торговую марку или другое обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом;
  2. объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Статья 1127. Сохранение действия договора коммерческой концессии при изменении сторон

1. Переход исключительного права на объект права интеллектуальной собственности, определенный в договоре коммерческой концессии, от правообладателя к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.

2. В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется как субъект предпринимательской деятельности или передаст свои права и обязанности лицу, имеющему право заниматься предпринимательской деятельностью.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего, до перехода их в соответствии с настоящей частью к наследнику или иному лицу осуществляется лицом, которое управляет наследством и назначается в соответствии со статьей 1285 Гражданского кодекса Украины.

Статья 1128. Последствия изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя

1. В случае изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя, права на использование которых входят в комплекс прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правообладателя, если пользователь не требует расторжения договора и возмещения убытков.

В случае продолжения действия договора пользователь имеет право требовать соответствующего уменьшения надлежащей правообладателю платы.

Статья 1129. Последствия прекращения права пользования которое предоставлено по договору коммерческой концессии

1. Если в период действия договора коммерческой концессии прекратилось право, пользование которым предоставлено по этому договору, действие договора не прекращается, кроме тех его положений, касающихся права, которое прекратилось, а пользователь имеет право требовать соответствующего уменьшения надлежащей правообладателю платы, если иное не установлено договором.

В случае прекращения права правообладателя на торговую марку или другое обозначение наступают последствия, предусмотренные частью третьей статьи 1126 или статьей 1128 Гражданского кодекса Украины.

Просмотров: 30142

Понятие, форма и существенные условия договора коммерческой концессии



Понятие договора коммерческой концессии определено в ст. 1027 ГК РФ — договор, в соответствии с которым одна из сторон (правообладатель) берет на себя обязательство предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав [1].

Договор коммерческой концессии обладает тремя ключевыми признаками. Во-первых, он является консенсуальным, во-вторых, возмездным, в-третьих, двусторонне обязывающим.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и бессрочно, в любом случае важное значение здесь имеет лишь то, что рассматриваемый договор может применяться исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии, в сущности, является продуктом узнаваемых торговых марок и продуктом эпохи крупных транснациональных сетей. В качестве правообладателя обычно выступает популярная и широко известная крупная компания, которая за определенную плату предоставляет пользователям (небольшим фирмам либо индивидуальным предпринимателям) право работать под своей торговой маркой. Для пользователя такая модель ведения бизнеса несет ряд преимуществ, поскольку он имеет возможность вступить в бизнес сразу же, причем под широко известной торговой маркой. Кроме того, у него отпадает необходимость вкладывать деньги в узнаваемость своего обозначения и тратить большие деньги на рекламу.

В свою очередь для правообладателя такое сотрудничество также несет ряд неоспоримых преимуществ. У него появляется возможность продвигать свои товары (услуги) на новых территориях, при этом неся минимальные затраты и не неся практически никаких рисков. Помимо этого, правообладатель также получает новый рынок сбыта для своих полуфабрикатов и расходных материалов. В большинстве случаев местный предприниматель работает на местном рынке под «маской» крупного гиганта гораздо гибче, оперативнее и успешнее, по сравнению с собственным подразделением крупной компании. Даже если в конечном итоге его постигнет неудача и он разорится и закроется, то для правообладателя не наступит никаких неблагоприятные последствий [2, с. 481].

Существенные условия договора коммерческой концессии полностью исчерпываются его предметом.

В предмет договора коммерческой концессии входит комплекс исключительных прав, которые принадлежат правообладателю и которые передаются в распоряжение пользователя в соответствии с договором. В указанный комплекс помимо всего прочего, обычно всегда входят средства индивидуализации товара (услуг) либо предприятий: право на товарный знак, коммерческое обозначение, знак обслуживания (известный логотип, привычная вывеска и т. п.). Они позволяют индивидуализировать предприятие и выделить его среди других себе подобных.

В комплекс исключительных прав также могут входить и права на секреты производства (ноу-хау). Дело в том, что потребителей как правило в первую очередь, привлекают уникальный товар (услуга), чья технология получения известна только собственнику ноу-хау. В договоре коммерческой концессии стороны также могут установить использование других прав (например, коммерческого опыта правообладателя, деловой репутации) [3. с. 412].

Необходимо отметить, что фирменное наименование либо право на его использование не может являться объектом передачи по договору коммерческой концессии.

В договоре коммерческой концессии должен быть установлен объем использования передаваемых прав и иных объектов, кроме того, по договоренности сторон может быть определена и территория их использования.

Как следует из самого определения договора коммерческой концессии, у него есть две стороны — правообладатель и пользователь.

Правообладателем по договору коммерческой концессии могут являться исключительно коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.

В прошлом предпринимались попытки расширить круг участников договора коммерческой концессии, в частности, включить в него некоммерческие организации, в чьем уставе прописано, что осуществление предпринимательской деятельности является одной из их целей. Однако судебная практика не поддержала эти предложения.

В соответствии со ст. 1029 ГК РФ, участниками договора коммерческой концессии могут являться и дополнительные субъекты — т.н. «вторичные пользователи». Они включаются в соответствующие отношения в случае заключения договора коммерческой субконцессии, в котором устанавливается право либо обязанность пользователя разрешить использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав вторичным пользователям на условиях субконцессии. К примеру, известная компания с мировым именем может предоставить своему московскому партнеру право использовать ее символику на вывесках своих магазинов, но при этом в договор может быть включено условие о том, что пользователь имеет право (или обязан) на соответствующих условиях предоставить данное право местным компаниям во всех регионах России для того, чтобы построить крупную торговую сеть под единым коммерческим обозначением [3. с. 413].

Договор коммерческой субконцессии заключается между пользователем и вторичным пользователем. По отношению к договору коммерческой концессии договор коммерческой субконцессии является вторичным. По своим признакам он очень похож на договор субаренды, так, во-первых, он не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор, во-вторых, если основной договор признается недействительным, то он автоматически также считается недействительным, и наконец, в-третьих, если основной договор прекращается, то вторичный пользователь получает возможность занять место пользователя.

Представляет интерес правило о субсидиарной ответственности пользователя перед правообладателем за вред, который был ему причинен в результате действий вторичных пользователей. К примеру, если последние разгласят секрет производства (ноу-хау), который был передан им по договору коммерческой субконцессии, то ответственность они будут нести не перед пользователем, а правообладателем, даже невзирая на тот факт, что они непосредственно не состоят с ним в договорных отношениях [3. с. 41].

Форма договора коммерческой концессии должна соответствовать определенным требованиям. Во-первых, он должен быть заключен в письменной форме, во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Несоблюдение указанных требований влечет ничтожность договора.

Согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ зарегистрировать договор коммерческой концессии должен правообладатель. Это общее правило, в договоре стороны могут установить и другие условия. На правообладателе также лежат обязанности, связанные с регистрацией любых изменений договора коммерческой концессии, кроме того, он обязан будет зарегистрировать и досрочное расторжение договора коммерческой концессии (как срочного, так и бессрочного).

Договор коммерческой концессии возлагает на пользователя ряд определенных обязанностей. Речь идет об обязанностях, связанных с оплатой, обязанностях, связанных с обеспечением соответствия договорным условиям и наконец обязанностям, которые связаны с информацией.

Говоря об обязанностях пользователя по оплате, необходимо отметить, что договор коммерческой концессии может быть только возмездным и никаким иным. При этом стороны вправе самостоятельно выбирать в какой форме должно быть выплачено вознаграждение правообладателю (фиксированная сумм, разовый платеж, периодические платежи, процент от выручки, разница между оптовой ценой и ценой реализации). Стороны также могут выбрать любое сочетание различных форм оплаты, поскольку никаких ограничений на этот счет нет.

В мировой практике франчайзинга существуют общепринятые понятия, которыми обозначаются виды платежей по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Эти понятия широко используются и в российской практике отношений в сфере франчайзинга.

Первый вид платежей обозначается термином «роялти» (royalty) — что дословно означает королевские прерогативы и привилегии. Принято считать, что данный вид платежей в сфере интеллектуальной собственности впервые начали широко использовать английские монархи. Роялти представляет собой выплачиваемые периодические платежи за использование предмета лицензионного соглашения. Роялти могут быть выплачены, к примеру, в виде фиксированной суммы за использование товарного знака либо в виде ежемесячных отчислений процента от выручки [6. с. 68].

Второй вид сборов называется паушальный платеж (flat payment). Он представляет собой выплачиваемое единовременное вознаграждение за право использования предмета лицензионного соглашения. По сути, паушальный платеж является платой за приобретение лицензии [6. с. 68].

На пользователе лежит обязанность использовать полученные по договору коммерческой концессии объекты согласно предусмотренным в договоре условиям использования. Полученные объекты должны быть использованы надлежащим образом, согласно установленным параметрам и в предусмотренных договором рамках.

Пользователь обязан:

– обеспечить необходимые условия для того, чтобы его товары (услуги) либо работы по своим свойствам и характеристикам обладали тем же качеством, что и аналогичные товары (услуги), работы правообладателя;

– неукоснительно придерживаться указаний правообладателя и соблюдать его инструкции относительно обеспечения качества товаров (услуг), работ, в том числе соблюдать требования правообладателя относительно внутреннего и внешнего оформления коммерческих помещений, которые он использует в своей деятельности;

– предоставлять клиентам тот же перечень дополнительных услуг, что предоставляет правообладатель.

Иногда в договоре коммерческой концессии может быть прописано условие о том, что пользователь обязуется покупать необходимые для работы полуфабрикаты и материалы исключительно у правообладателя (например, если речь идет о сетях быстрого питания, то это как правило мясной фарш, булочки, фритюрное масло и т. п.).

Поскольку правообладатель заботится о конечном потребителе, то все эти обязанности служат гарантией того, что клиент получит от пользователя такие товары (услуги) и работы, которые по своему качеству и характеристикам ничем не будут отличаться от аналогичных товаров (услуг), работ правообладателя, или если говорить другими словами, клиент должен не заметить никакой разницы. Кроме того, в основе данных обязанностей также лежат и прагматичные соображения, поскольку клиенты не будут питаться в известном ресторане или покупать в фирменном магазине товары, если им не будет гарантировано надлежащее качество, к которому они привыкли. Необходимо также отметить, что «ненастоящие» товары (услуги) способствуют дискредитации известной торговой марки.

Пользователь также несет и определенные информационные обязанности, в частности, ему запрещается разглашать фирменные секреты, которые были получены им от правообладателя (например, ноу-хау либо другую конфиденциальную информацию).

Пользователь также должен информировать своих клиентов о том, что они имеют дело не напрямую с правообладателем, а с компанией, которая работает по договору коммерческой концессии и использует товарный знак, коммерческое обозначение либо другое средство индивидуализации известной компании.

С одной стороны, суть договора коммерческой концессии заключается в том, чтобы пользователь предлагал на местном рынке такие товары (услуги), которые бы практически ничем не отличались от аналогичных предложений правообладателя. Однако, с другой стороны, пользователю не разрешается полностью «притворяться» правообладателем. Поэтому в соответствии со ст. 1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) о своем статусе наиболее доступным и приемлемым для них способом. Обычно на практике это выражается в том, что на в помещении магазина либо в ресторане пользователя размещается не слишком заметная информация на стенде [7. с. 48].

Законодатель возложил ряд обязанностей и на правообладателя. Правообладатель, во-первых, обязан передать пользователю необходимую документацию и информацию, а во-вторых, как уже упоминалось, осуществить государственную регистрацию договора коммерческой концессии. Помимо этого, правообладатель также должен:

– дать подробные инструкции пользователю и его работникам по вопросам, касающимся реализации прав, которые были переданы пользователю;

– оказывать пользователю непрерывную помощь и содействие (консультативное, техническое) в обучении и повышении квалификации его работников;

– осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), которые производит, оказывает либо выполняет пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии.

Необходимо отметить, что осуществление контроля является не просто правом правообладателя, а его прямой обязанностью. Если последний этой обязанностью пренебрегает, то это чревато наступлением для него негативных последствий, поскольку правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых, выполняемых или оказываемых им по договору коммерческой концессии.

В том случае если правообладатель не просто разрешил пользователю распространять свою продукцию, но и доверил ее изготовление, то тогда он еще больше заинтересован в осуществлении жесткого контроля над ее качеством. Правообладатель несет солидарную с пользователем ответственность по требованиям, которые предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

Договором коммерческой концессии могут устанавливаться особые положения, которые ограничивают права сторон. Эти ограничения будут иметь силу, поскольку они непосредственно разрешены законом. В ст. 1033 ГК РФ перечень возможных ограничений не установлен, но в данной норме приведено нескольких их примеров. Данные обязательства в основном преследуют цель обеспечить исключительность положения пользователя на какой-либо конкретной территории и исключить конкуренцию между ним и правообладателем на этой территории. К примеру, договором могут быть предусмотрены ограничения, согласно которым лишь пользователю позволяется работать в каком-либо городе под коммерческим обозначением правообладателя. Более того, в договоре даже может быть прописано условие о том, что правообладателю запрещается заниматься в этом же городе той же самой деятельностью.

В договоре коммерческой концессии стороны могут установить ограничение о том, что правообладатель не будет предоставлять иным лицам такие же комплексы исключительных прав для их использования на территории, которая закрепляется за пользователем. Стороны также могут включить в договор ограничение, обязывающее правообладателя воздержаться от ведения такой же деятельности на территории пользователя [5. с. 369–370].

В договоре коммерческой концессии стороны могут согласовать условия о месторасположении коммерческих помещений пользователя, которые будут использоваться последним при реализации предоставленных ему по договору исключительных прав. Стороны также могут согласовать вопросы, связанные с их внутренним и внешним оформлением (как правило, все помещения оформляются в фирменном стиле правообладателя).

Необходимо отметить, что возможности сторон по установлению ограничений отнюдь не являются безграничными. Кроме того, договорные ограничения не должны противоречить нормам антимонопольного законодательства, иначе антимонопольный орган либо другое заинтересованное лицо могут выдвинуть требования о признании их недействительными. Правообладатель не может навязывать пользователю ограничения, связанные с ценообразованием или если говорить другими словами с тем, какую цену на продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг ему необходимо выставить. Пользователь должен обладать свободой в вопросах ценообразования, поэтому единственное, что имеет право сделать правообладатель, это дать свои рекомендации относительно политики ценообразования (именно поэтому на товарах так часто можно встретить такие надписи как: «рекомендуемая цена» и «рекомендуемая розничная цена»), при этом пользователь не обязательно должен им следовать [4, с. 71].

Правообладатель не может навязывать пользователю условия, которые каким-либо образом дискриминируют те или иные категории клиентов. Такие условия являются заведомо ничтожными. Кроме того, правообладатель не может выдвинуть пользователю условие о том, чтобы он продавал товары (оказывал услуги, выполнял работы) лишь определенной категории покупателей (заказчикам) или только покупателям (заказчикам), которые проживают на определенной территории, которая прописана в договоре коммерческой концессии. Запрет на введение подобных ограничений призван исключить возможность появления магазинов «только для коренных москвичей» либо ресторанов «только для белых».

Литература:

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 27.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
  2. Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2019. — 980 с.
  3. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. — 790 с.
  4. Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения. — М.: Юстицинформ. — 2017. — 310 с.
  5. Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право. М.: Проспект, 2018. Т 3. — 927 с.
  6. Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2017. — 375 с.
  7. Юрицин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования. — М.: Юрлитинформ. — 2018. — 264 с.

Основные термины (генерируются автоматически): коммерческая концессия, договор, правообладатель, пользователь, ГК РФ, услуга, коммерческая субконцессия, товар, том, основной договор.

Определение концессионного соглашения

Что такое концессионное соглашение?

Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях. Концессионные соглашения часто включают контракты между негосударственным владельцем объекта и концессионером или концессионером. Соглашение предоставляет концессионеру исключительные права вести свой бизнес на объекте в течение указанного времени и на определенных условиях.

Ключевые выводы

  • Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях.
  • Концессионные соглашения охватывают концессии на добычу полезных ископаемых стоимостью в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на продукты питания и напитки в местном кинотеатре.
  • В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами.
  • Концессионные соглашения иногда используются для извлечения выгоды из других стран.

Как работает концессионное соглашение

Концессионные соглашения, также называемые концессионными соглашениями, охватывают различные отрасли и бывают разных размеров. Они включают концессии на добычу полезных ископаемых, оцениваемые в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на еду и напитки в местном кинотеатре. Независимо от типа концессии концессионер обычно должен уплатить стороне, которая предоставляет ему концессионные сборы.Эти сборы и правила, в соответствии с которыми они могут быть изменены, обычно подробно описываются в контракте.

В концессионных соглашениях обычно определяется период эксплуатации и требования к страхованию, а также размер комиссионных. Платежи собственнику могут включать арендную плату за местоположение, процент от дохода от продаж или их комбинацию. Любые дополнительные ожидания также могут быть прописаны в соглашении. Например, в соглашении может быть указано, какая из сторон отвечает за коммунальные услуги, техническое обслуживание и ремонт.

Условия концессионного соглашения во многом зависят от его желательности. Например, контракт на управление продовольственной концессией на популярном стадионе может не предлагать концессионеру особых стимулов. С другой стороны, правительство, стремящееся привлечь горнодобывающие компании в бедные районы, может предложить значительные стимулы. Эти стимулы могут включать налоговые льготы и более низкую ставку роялти.

Чем привлекательнее и прибыльнее концессия, тем меньше вероятность того, что правительство предложит налоговые льготы и другие стимулы.

Общая сфера концессионных соглашений между правительствами и частным бизнесом включает право использовать определенные объекты общественной инфраструктуры, такие как железные дороги. Права могут быть предоставлены отдельным предприятиям, что приводит к исключительным правам, или нескольким организациям. В рамках соглашения у правительства могут быть правила, касающиеся строительства и обслуживания, а также текущие операционные стандарты.

Преимущества концессионных соглашений

В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами.Часто страна или компания владеют ресурсами, которые им не хватает знаний или капитала для эффективного использования. Поручив разработку или эксплуатацию этих ресурсов другим сторонним организациям, можно заработать больше, чем они могли бы в одиночку. Например, стране может не хватать капитала и технических навыков для использования морских запасов нефти. Концессионное соглашение с транснациональной нефтяной компанией может принести стране доход и создать рабочие места.

Концессионные соглашения также могут использоваться для управления рисками.Предположим, страна инвестирует значительную сумму в производство одного товара. Тогда у этой страны будет высокий идиосинкразический риск, связанный с ценой на этот товар. Например, правительства Бразилии и Мексики вложили значительные средства в государственные нефтяные компании. Стоимость их активов и их доходы значительно снизились, когда цена на нефть упала в 2020 году. Страны, предоставляющие концессии, могут потерять доходы от концессионных сборов, но они не рискуют почти таким же капиталом.

Критика концессионных соглашений

Иногда концессионные соглашения используются для извлечения выгоды из других стран. Например, зарубежные страны и компании вынуждали Китай идти на различные уступки в 19-м и начале 20-го века. Эти уступки дали иностранным компаниям право развивать и управлять железными дорогами и портами в Китае. Более того, граждане других стран часто пользовались экстерриториальностью в рамках своих уступок. Экстерриториальность означает, что иностранные законы и суды разрешают юридические споры между китайцами и иностранцами на концессиях.Естественно, что решения этих судов, как правило, шли против китайских предприятий и потребителей.

Примеры концессионных соглашений

Например, существует концессионное соглашение между правительствами Франции и Великобритании и двумя частными компаниями в отношении тоннеля под Ла-Маншем. British Channel Tunnel Group Limited и французская France-Manche S.A. эксплуатируют туннель под Ла-Маншем, который в соответствии с этим соглашением часто называют «каналом». Туннель соединяет две страны и позволяет осуществлять между ними пассажирские и грузовые железнодорожные перевозки.Его длина составляет 31,5 мили, из них 23,5 мили проходит под Ла-Маншем. Это делает туннель под Ла-Маншем самым длинным подводным туннелем в мире, а также важным элементом общественной инфраструктуры.

В меньшем масштабе поставщики работают по концессионным соглашениям, предоставленным местными органами власти, корпорациями или другими владельцами собственности. Эта деятельность может включать рестораны и розничные магазины, расположенные в крупных аэропортах, продавцов на государственных ярмарках или продажу продуктов питания и напитков со стендов в государственных парках.

Концессионное соглашение

— образец, шаблон

Концессионное соглашение — это документ, используемый, когда владелец публичного объекта, такого как стадион или торговый центр, хотел бы предоставить разрешение оператору концессионного стенда на продажу концессии на объекте . Предлагаемые товары или услуги могут быть продуктами питания, напитками, новинками или другими продуктами, которые требуются публике на месте проведения мероприятия.

Используя этот документ, владелец может предоставлять продукты или услуги своим клиентам , не принимая непосредственного участия в повседневном управлении концессионным стендом .Оператор концессионного стенда, также известный как «концессионер», извлекает выгоду из этого, имея площадь для ведения своего бизнеса и увеличенную клиентскую базу за счет того, что может продать существующим клиентам владельца собственности . Концессионер обычно платит владельцу недвижимости фиксированную плату, такую ​​как арендная плата или договор о распределении прибыли за право использовать свой концессионный стенд на объекте.

Этот документ похож на договор коммерческой аренды общего назначения, но не то же самое.В концессионном соглашении больше внимания уделяется взаимовыгодному характеру соглашения , поскольку оно предоставляет концессионеру возможность продавать свои товары, в то же время позволяя владельцу объекта предоставить общественности, которая часто посещает его объект, доступ к ним. товары без необходимости нанимать сотрудников и напрямую управлять концессионным бизнесом владельцу объекта. Концессионное соглашение — это форма передачи этой рабочей силы на аутсорсинг. В отличие от договора коммерческой аренды, владелец объекта обычно больше участвует в эксплуатации концессионного стенда, особенно в установке и предоставлении функционального пространства, на котором стенд может работать.В отличие от коммерческой аренды, владелец объекта часто просматривает и утверждает продаваемые продукты, прейскурант, дресс-код сотрудников концессионера и другие детали бизнес-операции . Затем концессионер несет ответственность за управление повседневной деятельностью концессионного стенда.

Использование концессионного соглашения полезно для всех вовлеченных сторон, поскольку оно определяет условия деловых отношений и защищает интересы всех в соблюдении соглашения, к которому они пришли.Ни одна из сторон не удивлена ​​ожиданиями другой стороны, и как концессионер, так и владелец объекта понимают свои соответствующие права и обязанности. Часто люди вступают в деловые отношения без записи всех деталей взаимоотношений сторон друг с другом. Заранее обсудив особенности Соглашения, и концессионер, и владелец объекта могут удостовериться, что их потребности и пожелания в отношении исполнения известны и соблюдены.


Как пользоваться этим документом

В этом документе содержится вся важная информация, необходимая физическому или юридическому лицу, которому принадлежит объект, для вступления в деловые отношения с концессионером, который хотел бы открыть концессионный стенд и продавать его населению в собственности владельца объекта, включая следующие детали :

  • Соответствующая идентификационная информация для всех вовлеченных сторон
  • Особенности , что повлечет за собой концессионный стенд , включая описание товаров и услуг, которые будут проданы, часы, в которые концессионный стенд будет открыт для бизнеса, и возможность прикрепить подробный прейскурант
  • Обозначение ответственности за , предоставляющее оборудование, необходимое для концессионера для работы концессионного стенда, а также возложение ответственности за техническое обслуживание оборудования и самой территории концессионного стенда
  • Сумма компенсации , которую владелец объекта получит от концессионера, например, единовременную фиксированную плату, повторяющуюся плату, такую ​​как арендная плата, процент от валовой выручки от продаж, некоторая комбинация этих вариантов или полностью другая форма компенсации , и когда будет выплачена эта компенсация
  • Будет ли концессионер иметь исключительное право продавать свои товары или услуги на объекте без конкуренции со стороны других аналогичных концессионных стендов
  • Подробная информация о том, когда и как будет прекращено действие Соглашения

Владелец объекта и концессионер могут обсудить условия Соглашения, а также составить и подписать окончательное Соглашение до того, как концессионер откроет концессионный стенд .После ввода необходимой информации настоящее Соглашение распечатывается и подписывается обеими Сторонами, , а затем хранится в файлах обеих сторон в течение срока действия Соглашения, а также в течение разумного периода времени после этого.


Применимое право

Концессионное соглашение аналогично соглашению об оказании услуг и соглашению о коммерческой аренде. Как и все соглашения об услугах, концессионные соглашения подчиняются как федеральному законодательству, так и законам штата , которые охватывают общие принципы контрактов, регулирующие порядок заключения и толкования контрактов в судах.Федеральные законы могут ограничивать то, какие услуги могут быть заключены по контракту (например, незаконные услуги не могут быть заключены для ) и определенные широкие категории, такие как заключение контрактов на что-то, что больше похоже на трудовые отношения, но законы отдельных штатов могут регулировать толкование договор в случае возникновения спора. Концессионное соглашение также регулируется законами штата, которые регулируют аренду, и, поскольку они имеют коммерческий характер, значительно более разрешительны, чем аренда жилья.


Как изменить шаблон

Вы заполняете форму. Документ создается у вас на глазах, когда вы отвечаете на вопросы.

В итоге вы получите его в форматах Word и PDF . Вы можете изменить , а использовать повторно, .

Все, что вам нужно знать — iPleaders

Источник изображения: https://bit.ly/2MYWRSH

Эта статья написана Амитом Кумаром, получившим диплом в области составления контрактов, ведения переговоров и разрешения споров в компании LawSikho.

Концессионное соглашение — это соглашение между государственным органом и частным лицом, посредством которого правительство предоставляет определенные права частному лицу на ограниченный период времени. Эти соглашения распространены при разработке инфраструктурных проектов в рамках модели государственно-частного партнерства (ГЧП). В этом контексте концессионное соглашение — это соглашение, посредством которого правительство предоставляет права предприятию частного сектора на реализацию инфраструктурного проекта.

Эти соглашения могут быть заключены либо с целью выполнения инфраструктурного проекта, либо для предоставления услуг, связанных с инфраструктурным проектом.

По сути, концессия — это лицензия, предоставляемая государственными органами частному лицу на выполнение и выполнение государственных услуг, и с этой целью предоставляет некоторые права на ограниченный период, которые принадлежат исключительно государству в соответствии с законом. В свою очередь, предоставляя такие права, государство перекладывает определенные операционные риски на частную организацию.

Государственно-частное партнерство относится к соглашению между государством или предприятием, находящимся в государственной собственности, и предприятием частного сектора о предоставлении активов или услуг в интересах общества. С этой целью частные предприятия осуществляют инвестиции, а иногда и управление ими осуществляется в течение ограниченного периода времени. Правительство разделяет операционный риск с частным лицом. Частное лицо получает платежи на основе установленных, заранее определенных и измеримых стандартов эффективности.”

Право собственности на проектный актив по концессионному соглашению сохраняется за властью, в то время как концессионер получает только конструктивное владение. После расторжения соглашения все активы проекта возвращаются властям.

Нельзя путать концессию по концессионному соглашению и аренду. «Аренда» — это участие в собственности, тогда как «концессия» — это предоставление лицензии на работу с этим имуществом, но не подразумевает каких-либо неотъемлемых прав собственности.

Аренда — это передача владения определенным описанием земли или другой собственности в обмен на определенную цену и порядок оплаты. Напротив, концессия по концессионному соглашению представляет собой лицензию на использование собственности для определенной цели, после достижения которой все такие права должны быть переданы обратно концессии. При этом право управлять и контролировать собственность остается за владельцем.

Концессионные соглашения сильно отличаются от других более распространенных коммерческих соглашений о предоставлении товаров и услуг.В отличие от других коммерческих контактов, которые обычно заключаются для сделок с активами и имуществом, принадлежащими частным лицам, концессионные соглашения предназначены для общественных товаров и услуг и направлены на предоставление основных объектов и услуг. В остальном концессионные соглашения представляют собой долгосрочные контракты и обычно предполагают сделки с высокой стоимостью.

Вопрос о том, какая сторона будет производить платеж другой, определяется коммерческой жизнеспособностью проекта, который будет реализован.В зависимости от коммерческой целесообразности и фактора риска, платеж может производиться частной стороной правительству (доля дохода / концессионный платеж) или наоборот (грант или аннуитетный платеж).
Разработка типовых концессионных соглашений.

На ранних этапах использования модели ГЧП в Индии правительства различных штатов и государственные органы разработали свои собственные концессионные соглашения. Это создало трудности в реализации. В 2000 году Комиссия по планированию выступила с первым Типовым концессионным соглашением (MCA) для сектора автомобильных дорог.Впоследствии MCA для других секторов были разработаны для других секторов по модели Комиссии по планированию. Разработка MCA привела к стандартизации концессионных соглашений и повысила последовательность и эффективность транзакций.

Типовые концессионные соглашения (MCA) сыграли важную роль в устранении сложностей, связанных с такими сделками. Использование одной стандартизированной формы для концессионных соглашений сокращает ненужные задержки и более высокие затраты, связанные с транзакциями.Это также упрощает процесс торгов и укрепляет доверие среди участников торгов и финансистов, инвестирующих в развитие инфраструктуры. Кроме того, следование стандартизированным МКА снижает затраты и риски небольших государственных агентств и частных лиц, реализующих небольшие проекты на местном уровне, поскольку в большинстве случаев у них нет доступа к тому же уровню знаний, что и у агентств и форумов, разрабатывающих МКА.

Но реализация MCA также имеет ряд недостатков. Часто формат и язык MCA копируются без должного учета конкретных последствий каждого проекта.Структура MCA жесткая. Концессионные соглашения часто представляют собой сложные и долгосрочные контракты, и невозможно предвидеть все риски, которые могут возникнуть во время выполнения и эксплуатации предпринятого проекта. В таких обстоятельствах отсутствие гибкого подхода вредит интересам частных лиц.

Правительство Индии время от времени создает различные комитеты для наблюдения за разработкой концессионных соглашений. Б.К. Комитет Чатурведи был создан в 2009 году для устранения процедурных препятствий Национальному проекту развития автомобильных дорог (NHDP).В своем отчете комитет рекомендовал несколько изменений в MCA. Он выступал за отмену оговорки о прекращении, вместо этого он предлагал продлить концессионный период, если концессионер продолжит расширять объект. Было также предложено предоставить промоутерам возможность продать свою 51% долю через два года с даты коммерческой операции, реализовать 3 способа доставки (BOT Toll, BOT Annuity и EPC) и разрешить кредиторам взимать комиссию с условного депонирования. учетные записи.

В 2015 году был создан комитет под председательством г-на Виджая Келкара для возрождения модели инфраструктуры ГЧП. В своем отчете комитет рекомендовал разработать механизм обзора и пересмотра условий для обеспечения гибкости концессионных соглашений.

Правовые вопросы, связанные с концессионными соглашениями, в основном относятся к сфере законодательства о конкуренции. Одним из принципов, относящихся к концессионным соглашениям, является Доктрина основных производственных мощностей. Эта доктрина впервые возникла в случае MCI Commc’ns Corp.v. AT&T в США. В нем говорится, что доминирующая фирма, контролирующая важный объект, не может отказать в доступе другим фирмам.

В Индии Верховный суд признал доктрину существенных возможностей в отношении концессионных соглашений в деле VST Industries Limited против Союза рабочих VST Industries и Anr. В этом случае Верховный суд постановил, что частное лицо, контролирующее или эксплуатирующее любой объект инфраструктуры в Индии через концессионное соглашение, должно считаться выполняющим государственную функцию, и такие организации обязаны действовать в общественных интересах.

В деле «Аршия Рейл Инфраструктура Лимитед» против Министерства путей сообщения и администрации. Комиссия по конкуренции Индии отметила, что на Доктрину основных средств можно ссылаться только в определенных обстоятельствах. Например, когда предоставление доступа к объекту разумно и технически осуществимо, а возможность отсутствия эффективной конкуренции очень мала.

Концессионные соглашения имеют фундаментальное значение для развития инфраструктуры в стране.МКА оказались очень полезными для упрощения концессионных соглашений. Это сократило время и затраты, связанные с заключением таких соглашений. Но чрезмерная жесткость структуры MCA вредит интересам частных лиц и удерживает их от инвестиций в сектор инфраструктуры. Следует приложить усилия для решения проблем ненадлежащего распределения рисков и для возможности пересмотра концессионных соглашений в соответствии с рекомендациями отчета Комитета Келкара.


Студенты курсов Лавсихо регулярно выполняют письменные задания и работают над практическими упражнениями в рамках своей курсовой работы и развивают свои практические навыки в реальной жизни.

Программа концессий

| Комиссия по паркам и отдыху штата Вашингтон

Часто задаваемые вопросы

Какие виды концессий есть у государственных парков?

Вашингтонские парки штата имеют широкий спектр концессий по всему штату.Ниже приведен общий список типов предоставляемых нами концессий:

  • Магазины универсального парка
  • Продукты питания и напитки
  • Эспрессо
  • Аренда воды и зимнего отдыха
  • Экскурсии с гидом (каякинг, езда на велосипеде, скалолазание)
  • Верховая езда
  • Глэмпинг
  • Поля для гольфа

Как долго длится концессионное соглашение?

Срок договора составляет от пары месяцев до нескольких лет.Менеджер по концессии будет работать с вами, чтобы определить подходящую длину. В некоторых случаях имеет смысл заключить краткосрочное (менее одного года) соглашение. Это может быть идеальным вариантом для тех, кто начинает новый бизнес и хочет увидеть, как это будет работать в парковой среде. Для устоявшейся модели концессии, такой как магазин в парке или аренда, было бы целесообразным более длительное соглашение. Большинство концессионных соглашений заключаются сроком на пять лет.

Как мне стать концессионером?

State Parks всегда ищет качественных концессионеров для предоставления традиционных концессионных услуг, а также предпринимателей, желающих развивать и развивать свой собственный захватывающий бизнес в сфере продуктов питания или отдыха.Чтобы стать концессионером с парками штата Вашингтон, вы можете изучить два пути:

  • Ответить на открытие существующей концессии парка : Эти возможности обычно становятся доступными для общественности через запрос предложений (RFP ) процесс.
  • Разработайте свою собственную идею концессии: Некоторые из наших самых популярных уступок были идеями, предложенными нашими собственными концессионерами! У вас есть интересная идея, которая соответствует нашей миссии и, по вашему мнению, будет популярна среди посетителей парка? Мы бы хотели получить от Вас отзывы! Пожалуйста, свяжитесь с менеджером по концессии для получения дальнейших инструкций.

Как я могу получать уведомления о будущих вакансиях?

Чтобы получать по электронной почте уведомления о доступных концессионных возможностях, посетите и подпишитесь на WEBS (Washington Enterprise Business Solutions ).

Регистрация в WEBS бесплатна и занимает 10-30 минут. Он использует систему товарных кодов, что означает, что вы выбираете определенные коды, которые вас интересуют.

При выпуске возможности ставки издатель также выбирает товарный код, который соответствует цели.Если коды совпадают, система отправит вам по электронной почте уведомление о возможности, которая соответствует выбранному вами коду.

Товарный код, обычно используемый для наших концессий: 961-15 Концессии, общественное питание, торговля: мобильные и стационарные. В зависимости от типа требуемых услуг могут использоваться другие товарные коды, поэтому проверьте все, что применимо к вашему бизнесу.

В чем разница между концессионным соглашением и разрешением на коммерческое использование?

Концессии и коммерческое использование в государственном парке имеют некоторые сходства и различия.Ниже приведены некоторые определяющие характеристики каждого из них. Однако лучше всего поговорить с менеджером по концессии, чтобы определить, что лучше всего подходит для вашей деятельности.

Концессии государственных парков:

  • Имейте фиксированное место в парке. Это может быть кирпичное строение, передвижной стенд или специально отведенное место в парке.
  • Часто или ежедневно общайтесь с посетителями парка
  • Рекламируйте в парке

Поставщик коммерческого использования

  • Использует парковую землю для получения прибыли
  • Нет фиксированного местоположения в парке
  • Взимает с клиентов плату за услуги ( коммерческие операции осуществляются за пределами сайта или через веб-сайт)
  • Не может размещать рекламу в парке

Для получения дополнительной информации о коммерческом использовании посетите нашу страницу разрешения на коммерческое использование.

концессия — обзор | Темы ScienceDirect

4.1.2.2 Промышленное развитие проекта — проектная документация

Выбор консультанта по проекту (который, с технической точки зрения, является юридическим советником проектной компании) является совместным решением спонсоров. Как уже упоминалось, иногда это юридическая фирма, которую предпочитает главный спонсор, который может быть той, которая делает самые большие инвестиции в проект (и, следовательно, в проектную компанию), или спонсор, который в большей степени, чем кто-либо другой, характеризует и / или обусловливает сам проект.(Например, это может быть спонсор, у которого есть базовая технология, необходимая для проекта, или спонсор, который одновременно является продавцом и поставщиком сырья.)

Итак, консультант проекта является главным юрисконсультом для проэкт. В случае конфликта интересов между спонсорами цель консультанта проекта — оставаться нейтральным (явно неловкая ситуация) и действовать в лучших интересах проекта, то есть (субъективно) в интересах проектной компании.Это ни в коем случае не чисто теоретическая ситуация, особенно когда на сцену выходят другие фундаментальные игроки в структурировании финансирования — организаторы. Предположим, например, что организаторы не совсем уверены в надежности подрядчика строительных работ под ключ и в том, что рассматриваемая компания является одним из спонсоров или принадлежит к той же группе. Организаторы потребуют большего покрытия (смягчение последствий , — еще одно из ключевых слов, используемых в отношении финансирования проекта) для этого риска.Кто оплачивает счет, соответствующий спонсор или все спонсоры? Ответ, если он есть, заключается в соглашениях между спонсорами, упомянутыми в предыдущем разделе; в противном случае это открывает подфазу переговоров в разработке проекта, которая является частью предыдущей стадии с точки зрения структуры, но не с точки зрения времени. Это, в свою очередь, требует дальнейшего рассмотрения: из-за непредвиденных проблем, возникающих при определении соответствующих соглашений о финансировании проектов, соглашения между спонсорами могут и / или должны измениться.В крайних случаях это может даже привести к смене первоначальной группы спонсоров. На практике это происходило неоднократно в прошлом.

Говоря о промышленном развитии проекта, на самом деле имеется в виду выполнение необходимых подготовительных мероприятий для начала строительных работ , но еще не начало самого строительства. Это связано с тем, что необходимое финансирование еще не доступно; Фактически, работы начнутся после завершения структурирования сделки, описанной на этих страницах.

Обычно этот этап разработки касается проектной документации: на этом этапе проектная компания составляет контракты, запрашивает и получает разрешения, а также завершает оформление других юридических документов, необходимых для выполнения необходимых работ и работы в соответствии с целями проекта. На этом этапе юристы проектной компании обычно выполняют задачу по составлению полного списка этих документов и их доработке и / или их получению.

Ниже мы приводим список возможных проектных документов, составленный без привязки к какой-либо конкретной сделке.

Концессии со стороны государственного управления: Это необходимый элемент, когда общественные работы или работы, представляющие общественный интерес, на которые распространяется государственная концессия, реализуются с использованием подхода проектного финансирования. Как видно из раздела 1.3.2, когда речь идет об участии частного капитала в общественных работах (ГЧП), этот фактор часто встречается, но не всегда при проектном финансировании. 3

Разрешения на выпуск проектных работ: Опять же, это не документы, созданные проектной компанией (или ее юристами), хотя они необходимы для разрешения проекта.Их наличие и действительность являются необходимыми условиями для запуска проекта, поэтому они являются предметом конкретных статей кредитного соглашения, которое обычно содержит приложение, в котором перечислены разрешения, необходимые для реализации проектных работ. Разрешения на градостроительство и строительство особенно важны, так же как и разрешения самого проекта на окружающую среду.

Контракты на использование активов или прав третьих лиц: Это документы, посредством которых проекту гарантируются материальные права (например, право собственности или право доступа на территорию, где будет реализован проект) или нематериальные права (например, разрешающие использование данной технологии или патента / лицензии), необходимые для ее реализации.Иногда эти права предоставляются государственной администрацией, и поэтому соответствующий документ приобретает значение (также) с точки зрения административного права.

Права, относящиеся к области, на которой будут развиваться работы по проекту: Проектная компания должна гарантировать, что у нее есть необходимые права (обычно права собственности или аренды здания) в отношении участка, на котором будет реализован проект. Юридическая сложность в отношении этих прав возникает в контрактах на основе BOT, в которых работы будут переданы в государственную администрацию через определенный период.Такие права представляют собой значительную техническую и юридическую сложность в проектах, в которых характер юридических прав собственности в отношении проекта труднее определить, например, такие проекты, как разработка нефтяных месторождений в Северном море (будь то в территориальных водах или в противном случае) и нефте- или газопроводы.

Контракты на реализацию проектных работ и соответствующие субподряды: Это документ, который регулирует область проекта, подверженную наибольшему риску, и, вероятно, является самым важным документом, который должны подготовить юристы проектной компании.Один из возможных сценариев, который может существенно повлиять на переговоры по этому контракту, заключается в том, связана ли компания, отвечающая за строительные работы, с одним из спонсоров.

Контракты на управление эксплуатацией и техобслуживанием (O&M) и контракты на технические консультации: Часто это покрывается контрактом на O&M, описанным в главах 1, 3 и 7, глава 1, глава 3, глава 7 (см. Раздел 7.2.6.3), и является другим важным проектный договор о стадии эксплуатации.Конкретные проекты могут иметь особые характеристики; Это означает, что управление операциями проектной компании покрывается несколькими контрактами. Опять же, в этом случае нередко один из спонсоров также является поставщиком услуг по управлению проектами. Кроме того, этот контракт изначально «управляется» юристами проектной компании.

Облигации и гарантии по проектным контрактам: Это гарантии (облигации) от банков или третьих сторон, обладающих необходимой финансовой устойчивостью (обычно материнской компании или холдинговой компании одной из сторон проектного контракта), цель которых заключается в том, чтобы сделать ответственность данной стороны приемлемой для банков, обычно в отношении убытков или погашения полученных авансов.По сути, они рассматриваются как аксессуары к проектной документации, и необходимые формы для этих гарантий приведены в приложении. На самом деле это довольно известные, стандартные формы на финансовом рынке.

Страхование: С технической точки зрения, договоры страхования также являются проектными, даже если для их подготовки обычно назначаются консультанты, специализирующиеся в сфере страхования, как показано в Разделе 4.3. Проектная компания должна иметь адекватное страховое покрытие на случай подверженности риску, и этот аспект очень подробно регулируется в кредитном соглашении.Элемент страхования жизненно важен при структурировании сделки по проектному финансированию; однако практика в области страхования чрезвычайно специализирована, и поэтому обычно считается областью отдельной профессии. Страхование осуществляется консультантами и брокерами, которые в значительной степени отделены от остальной юридической и договорной деятельности с точки зрения структурирования сделки по финансированию проекта.

Контракты на закупку сырья, необходимого для проектных операций: Договоры на поставку топлива (контракты на закупку топлива для проектов в области энергетики) особенно важны в этой категории.

Контракты купли-продажи: Эти контракты приносят доход проектной компании. Подробный анализ характера и необходимых характеристик этих контрактов можно найти в главах 3 и 7, глава 3, глава 7.

Global Arbitration Review — The Arbitration Review of the Americas 2021


В итоге

Концессионные контракты заключаются очень быстро и очень быстро. серьезно пострадал от кризисных ситуаций, что подтверждается пандемией covid-19. В этой главе анализируется то, как применимые национальные и международные правила регулируют это взаимодействие, и, в случае национального законодательства, в частности, различные способы подхода к этому вопросу в гражданском и общем праве.

Наш обзор показывает, что как внутренние, так и международные правила проводят различие между ситуацией, когда кризис приводит к невозможности соблюдать условия юридического обязательства, и ситуацией, когда кризис приводит к повышенным расходам или осложнениям, но не вызывает полная невозможность. Анализируя эти правила, в данной главе также указывается ряд аргументов и возражений, которые могут возникнуть в коммерческих или инвестиционных спорах, возникающих в результате кризисных ситуаций, влияющих на концессионные договоры.


Вопросы для обсуждения

  • Состояние необходимости.
  • Не исключенные меры.
  • Форс-мажор в национальном и международном праве.
  • Hardship.
  • Концессионные договоры.

Упоминается в этой статье

  • Аргентинско-американский ДИД (1992).
  • Модель BIT для США (2012 г.).
  • Статьи КМП об ответственности государства за международные противоправные действия.
  • Пересмотр (второй) договоров.
  • Читты по договорам.

Пока мы пишем эти страницы, в течение нескольких месяцев международные поездки были прерваны на всех континентах, большинство стран приняло ту или иную форму изоляции — обычно в качестве ограничений на цели, с которыми люди могут покидать свое место жительства — и комендантский час введен в значительном количестве крупных городов.

Ситуация проистекает из глобальной пандемии, вызванной новым коронавирусом, который переносит болезнь под названием covid-19, и это было достаточно удивительно и развивалось достаточно недавно, поэтому было бы справедливо сказать, что подавляющее большинство мирового запаса вируса Существующие в настоящее время юридические права и обязанности были сформулированы, согласованы или иным образом приняты отдельными лицами, компаниями и правительствами без каких-либо знаний или подозрений в том, что такая ситуация может развиваться таким образом.

Концессионные договоры и определение кризиса

В то время как влияние пандемии коронавируса на здоровье людей в разных странах было очень схожим, то, как эти эффекты повлияли на нормативные потребности и политику различных местных, региональных, национальных и наднациональных правительств и Агентства до сих пор значительно различаются от одного к другому по целому ряду причин, слишком тонких, чтобы их можно было эффективно отобразить в этих строках. Однако все эти нюансы и политики сходятся в дискретном наборе юридических последствий, когда дело доходит до анализа способа, которым « концессионные договоры » (которые мы определяем как соглашения, по которым определенные виды деятельности передаются на аутсорсинг неправительственным организациям, в том числе отдельные или корпоративные подрядчики, а также государственно-частные совместные предприятия) подвергаются воздействию « кризиса » (который мы определяем как совокупность неблагоприятных изменений обстоятельств, вызывающих необходимость адаптации государственной политики для преодоления угрозы общему благополучию населения) .

Конечно, мы согласимся с тем, что два принятых критических определения сами по себе произвольны и технически слишком широки, но для любого читателя, который был активен — или пытался оставаться активным — во втором квартале 2020 года, повсеместные вопросительные знаки, которые в настоящее время окружают большинство форм экономической деятельности человека обеспечат достаточно ясный фон, который поможет этим определениям получить широкое признание как практически актуальные для стоящих перед нами вопросов.

Сначала мы рассмотрим типы потенциальных споров, которые могут возникнуть на пересечении концессионных договоров и кризисных ситуаций, а затем перейдем к анализу материально-правовых и процессуальных норм, регулирующих кризисные ситуации, которые обычно возникают из формулировок внутреннего законодательства, которые в отношении определенных споров могут быть дополнены, заменены или дополнены определенными конкретными нормами международного публичного права (включая инвестиционное право).

Концессионные споры

Споры, связанные с концессионными контрактами, могут затрагивать государство или государственные организации либо возникать между или между чисто частными сторонами.

Государства-стороны могут участвовать в спорах, связанных с концессией, либо в качестве сторон самого концессионного соглашения, либо в качестве регулятора экономической деятельности, составляющей предмет концессии. Это также будет справедливо в отношении инвестиционных споров, за исключением ограниченного, редкого случая, когда ответственность государства-ответчика основывается на мерах, принятых (или допущенных) только в качестве получателя защищенных инвестиций, но не связанных напрямую с регулированием концессионная деятельность. [1]

Между тем, частные споры могут возникать между концессионерами и клиентами или между концессионерами и подрядчиками или поставщиками (включая частный случай поставщиков финансирования). Однако из-за характера концессионной деятельности все эти споры будут инициированы или затронуты положениями публичного права, даже если государство-сторона не принимает непосредственного участия в споре.

Кризисные правила во внутреннем законодательстве

Препятствия, приводящие к невозможности

В большинстве правовых систем сторона, чьи обязательства стали невозможными с юридической или фактической точки зрения, конечно, освобождена — по крайней мере временно — от ее соблюдения в соответствии с правовой теорией, обычно предполагающей какое-то понятие неудовлетворительной работы или какой-то перевод слова «форс-мажор».Точный способ, которым действует это исключение, варьируется от места к месту и от отрасли к отрасли, но существует общее мнение, что любое ожидание того, что сторона совершит действия, которые стали физически невозможными из-за некоторой силы природы (иногда называемые « актами недобросовестности ») god ‘), а также те, которые были запрещены законом, естественно, не подлежат исполнению — в последнем случае, по крайней мере, в юрисдикции, законы которой запрещают эти действия. Таким образом, если выполнение договорных обязательств стало невозможным из-за кризисной ситуации, как в случае затопления места, где они должны были быть выполнены, выполнение обязательства обычно приостанавливается — или, в некоторых случаях, прекращается — до тех пор, пока снова становится возможным совершать эти действия.Ситуация, как правило, аналогична ситуации, когда их разгрузка стала незаконной, как, например, в случае, когда место исполнения находится в районе, который стал небезопасным в результате наводнения, и государство приказывает освободить его.

Препятствия, за исключением невозможности

Независимо от того, по контракту, прецеденту или статуту, внутреннее законодательство также обычно учитывает другие, меньшие изменения в обстоятельствах, которые не предусмотрены во время заключения договорных обязательств, несмотря на то, как эти законы реагируют на эти изменения варьируется от правовой системы к правовой системе, но различия можно проследить или сопоставить с помощью ссылок на основную правовую традицию, к которой относятся эти системы, что — для контрактов в Северной и Южной Америке — означает правовые традиции общего права или гражданского права.Конечно, это послужит нашей цели — предоставить общие темы, в отличие от полного сравнительного анализа каждой юрисдикции.

В традиции общего права

По большей части традиция общего права не рассматривает государственные контракты так же, как традицию гражданского права. Хотя регулирующий орган может иметь свою собственную роль, права и обязанности сторон концессионного договора обычно регулируются тем же законом, что и любое другое коммерческое соглашение. Таким образом, нет причин проводить различие между концессионными контрактами и другими типами коммерческих соглашений — анализ последних разрешит почти все вопросы толкования контрактов в отношении первых.

Трудно, если не невозможно, говорить об одном последовательном подходе в рамках традиции общего права. В Соединенных Штатах договорное право почти всегда является вопросом закона отдельного штата, который решается высшим судом этого штата. Это особенно актуально во время кризиса. Почти все применимые правовые теории основаны на законе штата, а не на федеральном. В конце концов, для контрактов не существует общего федерального права, и федеральный закон появляется только в том случае, если федеральный закон должным образом вытесняет область закона штата, такую ​​как Федеральный закон об арбитраже.

Вместо того, чтобы выбирать право одного штата или нескольких штатов, мы обратились к общим принципам договорного права, отраженным в Пересмотренном (втором) Законе о договорах и других аналогичных органах, которые обеспечивают более широкую картину. В каждом штате могут быть нюансы, но такой всеобъемлющий обзор выходит за рамки данной главы. Несмотря на свою ценность, другие источники общего права в регионе, такие как судебная практика Карибского суда, лучше всего рассматривать в работе, специфичной для соответствующих юрисдикций.

По большей части, подавляющее большинство коммерческих контрактов в Северной и Южной Америке применяется к законам определенного штата США, например, Нью-Йорка, Флориды, Калифорнии или Техаса. Но есть некоторые соглашения, основанные на английском праве. Кроме того, Судебный комитет Тайного совета Великобритании является судом последней инстанции в некоторых юрисдикциях Северной и Южной Америки, что придает английскому праву постоянную актуальность в регионе. В знак признания этой роли глава завершается ссылкой на английское право.

США

Вопросы трудностей обычно не имеют отношения к толкованию контрактов. «Контрактная ответственность — это строгая ответственность», [2] , и неисполнение обычно является не чем иным, как основанием для договорных средств правовой защиты, будь то ущерб или что-то еще. Исключением из этого правила являются доктрины невыполнимости и разочарования. В прошлом эти теории были подразумеваемым условием контракта, хотя были попытки отклонить этот подход в пользу подхода раздела 2-615 Унифицированного коммерческого кодекса.Там «центральный вопрос заключается в том, было ли отсутствие обстоятельств« основным допущением, на котором был заключен контракт »». [3]

Это «основное предположение» не требует, чтобы стороны знали об альтернативах. Это была бы неработающая модель. Вместо этого суд должен рассмотреть внутреннее функционирование контракта и то, как стороны намеревались его работать. Некоторые случаи просты. Если приглашенный оратор умирает, он или она освобождается от выполнения любой согласованной презентации (хотя, конечно, такая ситуация, вероятно, будет невозможной).Но такого рода контракты о личных услугах редко вызывают головную боль с толкованием.

Более сложная работа решается путем определения «какая сторона приняла на себя риск» [4] возникновения основного допущения, о котором идет речь. Например, в контексте договора международной купли-продажи товаров продавец мог предположить фиксированный срок поставки, который включает в себя различные риски, которые могут возникнуть, такие как задержки на таможне, планирование грузового пространства или возникновение сезонных сбоев. в цепочку поставок.Но этот риск не будет включать закрытие границ, при котором товары не могут уйти. Другим примером может быть договор аренды с обязательством платить арендную плату. Арендатор принимает на себя риск непрерывного функционирования предприятия, которое может обеспечивать свои арендные платежи, и этот довольно широкий риск сохраняется независимо от экономического кризиса или отсутствия ликвидности. Но арендатор не принимает на себя риск террористической атаки на здание. В последнем случае арендатору вряд ли придется платить арендную плату. В то же время, освобождается ли владелец, не получивший выплаты или арендную плату из-за этого, от внесения ипотечных платежей в результате, или сам ипотечный кредитор освобождается от своих финансовых обязательств перед держателями облигаций, также имеет решающее значение и многое другое. сложные вопросы, даже если исходная фактическая точка одна и та же.

В каждом случае решение, скорее всего, повлияет на выявленный риск. Указание на эффект вмешательства правительства часто может служить мощным аргументом в пользу оправдания эффективности. Но любой обзор этого аргумента потребует серьезного внимания. Если одно правительство закрывает границу для ключевого компонента цепочки поставок, а другое правительство предоставляет субсидию, которая помогает увеличить объем замены, правительственной меры может быть недостаточно. В самом деле, обязанность по смягчению последствий все равно будет существовать, и для стороны договора было бы неразумно просто предположить, что она освобождена от соблюдения, не исчерпав предварительно все разумные меры для частичного или полного выполнения.

На более практическом уровне эти правовые теории имеют тенденцию действовать, когда сторона заявляет о неудовлетворении своей цели или о невыполнимости исполнения. Должник также может отстаивать обе теории с более проактивной позиции, утверждая, что он «не получит согласованный обмен за [свое] собственное исполнение, потому что некоторые обстоятельства освободили кредитора от обязанности произвести этот согласованный обмен на основании либо невозможности осуществимости, либо разочарование’. [5] Доктрина невозможности исполнения в значительной степени исчезла из поля зрения из-за сложности применения ее в соответствии с ее условиями (т.е. слишком часто исключения поглотили правило).

Даже если сторона успешно использует одно из вышеуказанных оправданий для приостановки исполнения, это не заканчивается расследованием. В некоторых случаях препятствие может быть только временным, оставляя суду право решать, можно ли завершить исполнение в будущем. В качестве примера, когда правительства обсуждают «новую норму» после отмены ограничений, введенных в ответ на COVID-19, этот последний пункт станет ключевым. В обоих случаях суд затем решает, следует ли расторгнуть договор или просто приостановить его исполнение.

Суд, вероятно, рассмотрит и другие детали. Должник часто обязан уведомить кредитора о последующем событии, и отказ от уведомления может быть фатальным для попытки приостановить или избежать исполнения, что также обычно имеет место в случае форс-мажорных обстоятельств.

Отдельная проблема — это убытки, которые все же могут возникнуть в результате уважительной работы. Если сторона понесла убытки, полагаясь на способность другой стороны выполнить, помимо убытков от оправданного соблюдения, реституция может быть доступна либо в соответствии с Единым торговым кодексом, либо в соответствии с теорией неосновательного обогащения или квантовым методом.Суды также могут осуществлять свои равноправные полномочия, чтобы указать пропущенное, существенное условие договора сторон, хотя это будет наблюдаться только в редких случаях.

Закон Англии и Уэльса

Английский закон признает более ограниченный круг аргументов и уделяет гораздо больше внимания доктрине фрустрации исполнения. Хотя доктрина разочарования также касается распределения риска непредвиденных событий, она применяется в ограниченных обстоятельствах и требует, чтобы (i) лежащее в основе событие не возникло по вине какой-либо стороны контракта, (ii) событие не было предвидено стороны и произошли после заключения контракта, и (iii) контрактное обязательство становится физически или коммерчески невозможным для исполнения, или событие трансформировало обязательство по исполнению в совершенно иное обязательство.По мере появления договорных положений, касающихся риска непредвиденных событий, доктрина разочарования сократилась еще больше. [6]

Доктрина разочарования не должна толковаться как разрешение судам прекращать контракты на основании несправедливого результата, вызванного изменившимися обстоятельствами. Действительно, проверка должна быть сосредоточена на контракте и на том, повлечет ли его выполнение фундаментальные или радикальные изменения. [7] Это более строгий критерий, чем в Соединенных Штатах, хотя он может не применяться так строго в случае последующего противозаконного действия, независимо от того, создало ли событие «радикально иное» обязательство.В отличие от закона многих штатов США, применение доктрины разочарования приводит к прекращению действия контракта. Понятно, что это делает эту доктрину сильным средством, которое редко используется.

Существует много различных видов сопутствующих событий, но особый интерес для этой главы представляет влияние решений иностранных правительств на контракты, регулируемые английским правом. По мере того, как мир перебирается в мире после COVID-19, может возникнуть сеть решений иностранных правительств, которые могут вызвать разочарование, но не все действия дадут основание для того, чтобы вызвать разочарование.Если исполнение находится за пределами Соединенного Королевства и объявлено незаконным вместо исполнения, это может повлечь за собой иск о разочаровании. Исполнение должно быть незаконным в течение всего времени, требующего исполнения, а не только части. Но исполнение должно быть незаконным, а не оправданным. [8]

Когда стороны включили оговорку о форс-мажорных обстоятельствах, доктрина нарушения исполнения недоступна, и наоборот. Любая оговорка о форс-мажорных обстоятельствах будет толковаться в соответствии с ее условиями и с учетом намерений сторон.Также существует возможность приостановки исполнения, а не прекращения контракта, что создает большую гибкость для должника. Любая интерпретация оговорки о форс-мажорных обстоятельствах (или другой статьи, распределяющей риски последующих событий) будет следовать типичным правилам толкования контрактов.

В юрисдикциях гражданского права

В странах гражданского права общепринято, что обязательства, вытекающие из принципа pacta sunt servanda, который обязывает стороны соблюдать и соблюдать условия своих соответствующих обязательств, подлежат определенным смягчающим требованиям. факторы, при которых на долгосрочные контракты влияют последующие события, из-за которых стороны не могут действовать так, как они изначально планировались.

Обычно это выражается формулой rebus sic stantibus (все обстоит таким образом), которая является сокращением от contractus qui habent tractum sucessivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibuslliguntur, правовой теории, созданной в средние века, которая предписывала эти контракты следует интерпретировать с учетом того, что стороны согласовали свои соответствующие обязательства только с учетом обстоятельств, известных на тот момент, так что любые последующие изменения, делающие эти обязательства необоснованно, непредвиденно обременительными, должны привести к повторной калибровке соответствующих договорных ожиданий.Хотя в то время эта теория была принята лишь в умеренной степени, она получила распространение в большинстве юрисдикций гражданского права на протяжении 20-го века, иногда через судебные решения, иногда через изменения в законодательстве, часто через курьезные события, за которыми позже следовали изменения в законодательстве. Практические последствия rebus sic stantibus состоят в том, что судьям обычно разрешается на справедливой основе восстановить договорное равновесие (например, путем изменения объема обязательств сторон, условий договора или других положений договора).

Кризисные правила в международном публичном праве

Международное публичное право также содержит правила и средства правовой защиты, направленные на реагирование на неожиданные события, влияющие на обязательства государств. Поскольку сфера деятельности нашего запроса ограничивается обзором сценариев, относящихся к ситуации концессионных соглашений, мы сосредоточимся на определенных положениях двусторонних инвестиционных договоров и определенных механизмах, существующих в международном обычном праве.

В договорном праве

Начиная с Договора о дружбе, торговле и мореплавании между США и Китаем 1946 года, все большее число двусторонних договоров включает положения, подобные предложенному в модели ДИД США 2012 года, которая гласит: «ничего в этом договор толкуется.. . воспрепятствовать какой-либо стороне применять меры, которые она считает необходимыми для выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасности или защиты своих основных интересов безопасности ». [9]

Положения этого типа использовались в кризисных ситуациях, особенно в контексте кризиса 2001 года в Аргентине, когда в последующие годы было возбуждено более 25 инвестиционных арбитражных разбирательств против этой южноамериканской страны.Некоторые из этих дел касались претензий в соответствии с ДИД между Аргентиной и США, в котором содержалось положение, аналогичное приведенному выше. [10]

Решения, принятые с толкованием этого положения, не были особенно единообразными, при этом некоторые суды установили, что государства имели свободу усмотрения для выявления и реагирования на ситуации, затрагивающие их интересы безопасности, без нарушения ДИД, в то время как другие отклонили понятие, что эти положения были самооценкой. Тем не менее, этот набор разрозненных решений обеспечивает полезный фон для последующих инвестиционных споров, особенно с учетом того, что все больше и больше современных двусторонних инвестиционных договоров конкретно разъясняют, что каждое договаривающееся государство оставляет за собой прерогативу считать, что определенная ситуация требует определенных исключительных защитных или ответных мер. [11]

В международном обычном праве

В дополнение к договорным положениям, касающимся неисключаемых мер, которые в силу того, что такие меры, в случае их принятия, не нарушают соответствующий договор, международное обычное право также исключает государство ответственность, когда международно-противоправное деяние было совершено в условиях форс-мажора, бедствия или необходимости. Высокий порог для доказательства такой защиты и ограниченная сфера их применения отражены в статьях 23-25 ​​Статей Комиссии международного права 2001 года об ответственности государств за международные противоправные деяния (статьи КМП).

Короче говоря, форс-мажор обычного международного права существует, когда выполнение международного обязательства становится невозможным из-за непреодолимой силы или непредвиденного события, при условии, что ситуация не была вызвана государством, ссылающимся на нее, и что риск ее возникновения это не предполагалось. Как поясняется в комментарии к статьям КМП, подготовленным самой КМП, это требует, чтобы принятые меры не предполагали свободного выбора государства-нарушителя и на практике приравнивались к недобровольному действию.Этот же комментарий, имеющий отношение к нашему обзору, утверждает, что «[f] orce majeure не включает обстоятельства, при которых выполнение обязательства стало более трудным, например, из-за какого-то политического или экономического кризиса», [12] хотя в раннем деле, рассмотренном более века назад, считалось, что обязанность государства выполнять договоры может уступить место на основании форс-мажора, «если само существование государства окажется под угрозой, если соблюдение международных долг.. . «Саморазрушительный» ». [13] Как позже развивалось обычное право, эта формулировка подходила бы для защиты необходимости, а не для защиты от форс-мажорных обстоятельств, как будет обсуждаться ниже.

Напротив, бедствие в международном праве относится к очень конкретной ситуации, когда «у автора рассматриваемого деяния нет другого разумного способа в ситуации бедствия спасти жизнь автора или жизни других лиц, которым поручено забота автора ‘, [14] , при условии, что ситуация не возникла в результате действий государства, ссылающегося на нее, и мер, не приводящих к сопоставимой или большей опасности, чем можно было избежать.Хотя в принципе может показаться, что правительственные меры, направленные на спасение жизней [15] лиц, вверенных ему, подходят под это описание — и было бы очень трудно отрицать, что это будет главной заботой любого государства — комментарий КМП относительно бедствия предполагает, однако, что на него:

можно ссылаться только как на обстоятельство, исключающее противоправность, в тех случаях, когда государственный агент действовал для спасения своей собственной жизни или когда существуют особые отношения между государственным органом или агент и лица в опасности.Он не распространяется на более общие чрезвычайные ситуации, которые являются скорее вопросом необходимости, чем бедствия. [16]

Это может стать предметом обсуждения в связи с мерами, принятыми в ответ на текущую глобальную вспышку COVID-19, которая, как оказалось, вызывает опасения по поводу здоровья и жизни людей во всех регионах.

Наконец, заявление о необходимости обычного права включает утверждение о том, что определенное нарушение международного обязательства было единственным способом для государства защитить существенный интерес от серьезной и неминуемой опасности, [17] , но возможно только в том случае, если государство, ссылающееся на необходимость, не способствовало созданию такой ситуации, если рассматриваемое обязательство не исключает возможность ссылки на необходимость, и если нарушение само по себе не приводит к серьезному ущемлению существенных интересов международного сообщества или государства или состояния, в отношении которых существует обязательство.На необходимость ссылались в ряде контекстов международных споров за последние два столетия, в том числе в контексте инвестиционных споров, возникших в результате аргентинского кризиса 2001 года, о котором говорилось выше.

Как отмечается в ILC:

[в целом, государственная практика и судебные решения подтверждают мнение о том, что необходимость может представлять собой обстоятельство, исключающее противоправность при определенных очень ограниченных условиях, и эта точка зрения воплощена в [статье 25 КМП Статьи].Эти дела показывают, что ссылка на необходимость использовалась для предотвращения противоправности действий, противоречащих широкому кругу обязательств, как обычных, так и договорных по своему происхождению. Он был призван защитить широкий спектр интересов, включая охрану окружающей среды, сохранение самого существования государства и его людей во время чрезвычайного положения или обеспечение безопасности гражданского населения. Но перед тем, как любое такое заявление будет разрешено, налагаются строгие условия. [18]

Вероятно, условие, которое становится самым большим препятствием для преодоления, состоит в том, что нарушение, необходимость в котором объявлена, должно быть «единственным доступным способом» защитить существенный интерес, поставленный на карту, что может сделать средство правовой защиты недоступным, если иное альтернативы существуют, какими бы дорогими или неудобными они ни были.КМП заходит так далеко, что предполагает, что любой альтернативный способ «не ограничивается односторонними действиями, но может также включать другие формы поведения, доступные через совместные действия с другими государствами или через международные организации», [19] , что, по ее мнению, , необходимость не могла бы быть обоснованно указана, если бы участвующее государство могло с помощью любых альтернативных средств, которые могут быть достигнуты, любой ценой и несмотря на все неудобства (за исключением нарушения других международных обязательств), преодолеть угрозу находящемуся под угрозой существенному интересу.

Влияние на претензии и защиту

На практике кризисные ситуации — и особенно массовые глобальные кризисы, такие как текущая пандемия covid-19, — могут предположительно вызвать многочисленные формы претензий, основанных на защите в отношении дискриминации (включая наиболее предпочтительные нации или обязательства национального режима), экспроприации или справедливого и равноправного режима, но требования, предъявляемые в этом контексте, должны учитывать ряд ключевых соображений, а именно:

  • В случае серьезного, широко распространенного кризиса суды, вероятно, не будут склонны освободить отдельного инвестора от последствий общих проблем, особенно если любая сопоставимая деятельность — в государстве гражданства инвестора или в другом месте — будет затронута в условиях, аналогичных фактическим инвестициям в фактическом принимающем государстве.
  • Государствам, как правило, предоставляется большая свобода усмотрения, чем больше и чем неожиданнее будет общая кризисная ситуация. В этом контексте любой аргумент о « законных ожиданиях » — даже если он концептуально принят действующим судом — потребует от инвестора доказательства того, что он действительно и обоснованно ожидал, что регулирование принимающего государства не будет реагировать на надвигающийся кризис, что может быть довольно опасным. трудное предложение.
  • В то же время государства, как правило, не могут отказаться от применения инвестиционных договоров, а это означает, что реакция на covid-19 или другие кризисы, какими бы серьезными они ни были, не может включать дискриминацию в отношении иностранных инвесторов, неспособность предоставить справедливый и равноправный режим. им или экспроприировать их активы без компенсации.Точно так же неспособность государства адекватно отреагировать на covid-19 может привести к заявлениям о нарушении основных договорных механизмов защиты. Как это часто бывает, кризис может быть шансом для продвижения несвязанных инициатив, и возникающие в результате действия государства не оправдываются только потому, что кризис вызвал реакцию регулирующих органов.
  • Особенно там, где нет никаких сомнений в том, что кризис сам по себе не был частью мер, оспариваемых заявителем-инвестором, стоимость любых затронутых инвестиций пострадает — или, возможно, даже исчезнет — по причинам, не связанным или более распространенным, чем любое оспариваемое состояние. меры, которые могут привести к незначительному или отрицательному ущербу, даже если истец одержит верх над любыми возражениями против юрисдикции или любыми возражениями по существу его дела, что может сделать перспективы судебного разбирательства международного правового спора в течение многих лет непривлекательными.

В результате этих соображений нередко многие споры, связанные с мерами, принятыми во время серьезного кризиса, разрешаются на раннем этапе. Например, более 40 процентов широкого круга инвестиционных дел, возбужденных против Аргентины в связи с ее кризисом 2001 года, в конечном итоге были урегулированы до вынесения решения без каких-либо денежных выплат.

В отношении частных споров точное влияние кризиса и любых действий государства, предпринятых в ответ и влияющих на рассматриваемый контракт, может иметь решающее влияние на перспективы или исход спора.Некоторые вопросы, которые следует учитывать, включают следующее:

  • Расторгнуть долгосрочные контракты будет труднее. Если стороны могут скорректировать цену или метод расчета суммы, которую они должны друг другу, нет необходимости полностью расторгать договор. Это особенно верно в отношении концессионных договоров, поскольку сторонам часто приходится иметь дело с длительными потоками доходов.
  • Краткосрочные контракты могут подвергаться значительному риску. Если конкретная деталь в установленное время должна была быть доставлена ​​из страны с экспортным контролем или отложенной поездкой, исполнение этих контрактов может быть трудным.
  • Частные споры также подвержены другим факторам давления, которые могут повлиять на спор, будь то банкротство или несостоятельность, давление с целью сделать «все, что нужно», которое затем приводит к мошенничеству или растрате, или резкое ослабление экономики в том, что касается предприятия, работающие в определенных секторах, снижают аппетит к спорам.

Кризисы могут предоставить огромные возможности, а также риски для частного сектора, и реакция на распространение covid-19 не будет исключением.Это постоянно развивающаяся проблема с небольшим прецедентом, и споры, которые могут возникнуть сейчас, могут сильно отличаться от тех, которые возникают после любой второй или третьей волны. В отличие от финансового кризиса 2008 года непонятно, кто победители, а кто проигравшие. Решительных мер по поддержке экономики, принятых некоторыми государствами, может быть достаточно, чтобы удержать некоторые компании на плаву, но не хотят передавать свои претензии в арбитраж. В других случаях реакция государства может быть чем-то, что все участники должны проглотить, даже если это означает сокращение доходов от платежеспособного клиента до поставщика запчастей.

Заключение

На данный момент пандемия covid-19, которая распространилась по всему миру в начале 2020 года, не претерпела изменений в предлагаемых адаптациях к другим применимым правилам и принципам во многих соответствующих контекстах внутреннего и международного права как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения существа.

Что касается процедурных последствий пандемии, все известные личные события в разрешении международных споров были отложены [20] или заменены телематической (телефонной или видеографической) или письменной деятельностью, и многие юрисдикции приняли аналогичные изменения в свои собственные внутренние судебные системы.Что касается материального права, некоторые юрисдикции приняли законодательство, которое приостанавливает большинство форм неблагоприятных действий в отношении нарушений контракта, вызванных чрезвычайной ситуацией, связанной с covid-19, включая срок давности для таких действий. [21]

Без сомнения, это создаст новый свод законов и прецедентного права в отношении воздействия кризисных ситуаций на концессионные договоры, которые, в большинстве случаев, представляют собой способ удовлетворения потребностей населения. практика фактически обслуживается государствами.Хотя внутригосударственные и международные формулировки уже давно содержат способы реагирования на возможность изменения обстоятельств, мы вполне можем пройти через исключительную ситуацию, когда большинство или все правовые отношения и претензии оказались в практическом перерыве по географическим и юридическим причинам. границы культур в одно и то же время.

Неудивительно, что из-за имитации или схожести регуляторных инстинктов и потребностей, ответы, которые должны быть приняты по этим разграничениям, сходятся в однородном наборе мер, своего рода lex pandemiae , который закладывает основу для предсказуемости. международная экономическая деятельность в условиях кризиса.


Примечания

[1] Среди других возможных сценариев это может быть случай инвестиционных требований, основанных на утверждениях о нарушении обязательств государства-ответчика по обеспечению полной защиты и безопасности, чтобы разрешить свободный перевод прибыли, или обязательства, связанные с поведением судебной власти принимающего государства (например, претензии об отказе в правосудии), но большинство других претензий, касающихся экспроприации, справедливого и равноправного обращения или дискриминации (включая обязательства в отношении наиболее благоприятствуемой нации или национального режима), будут касаться мер приняты в качестве стороны или регулятора концессионных отношений.

[2] Пересмотр (второй) контрактов 11 Введение. Примечание (1981).

[3] ид.

[4] ид.

[5] ид.

[6] См. Хью Бил, Читти по контрактам, 23-003 (2019).

[7] См. Davis Contractors Ltd. v Fareham U.D.C. , [1956] A.C. 696, 729.

[8] См. Chitty at 23-027.

[9] Модель BIT для США, 2012 г., арт.18.2.

[10] Положения, однако, немного отличались, что оказывается актуальным для целей, описанных ниже. Так, статья 11 ДИД Аргентины и США 1992 г. гласит: «Настоящий Договор не препятствует применению любой из сторон мер, необходимых для поддержания общественного порядка, выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасность, или защита собственных основных интересов безопасности ».

[11] Формулировка статьи 18 Типового BIT США 2012 года, по сути, является примером этой повышенной ясности в отношении этого уважения.

[12] Международная конференция труда, «Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, с комментариями», Ежегодник Комиссии международного права, 2001, том. II, Часть вторая, комментарий 3 к статье 23.

[13] Дело о возмещении убытков в России , Дело PCA № 1910-2, с. 12 (со ссылкой на позицию, которую, как признал истец, придерживался бы в этих обстоятельствах Россия).

[14] Статьи КМП, статья 24.

[15] Однако, по крайней мере, в одном случае (второе решение Rainbow Warrior от 1990 года) было установлено, что серьезная опасность для здоровья — и не только опасность для жизни — позволит успешно вызвать бедствие.

[16] ILC, «Проекты статей. . . ‘, комментарий 7 к статье 24.

[17] В отличие от формулировки Типового ДИД США, касающейся неизвлекаемых мер, а также в отличие от заявления о бедствии в соответствии с обычным правом, необходимость не требует квалификации типа существенного интерес или тип опасности.

[18] ILC, «Проекты статей. . . ’, Комментарий 14 к статье 25.

[19] id, комментарий 15 к статье 25.

[20] В качестве примера, в апреле 2020 года Международный Суд отложил на несколько месяцев представление заявлений по территориальному, островному и морскому иску Гватемалы ( Гватемала против Белиза ).

[21] См., Например, Закон Сингапура о COVID-19 (временные меры) 2020 г. (№ 14 от 2020 г.).

Глава 3.2 — Терминальные концессии и аренда земли

Авторы: д-р Тео Ноттебом и д-р Афанасиос Паллис

Большинство портовых терминалов сдаются в аренду операторам терминалов на основе концессий, включающих процесс торгов для захвата активов терминала.

Во многих странах мира правительства и государственные портовые власти отказались от портовых операций . Основной движущей силой является вера в то, что портовые услуги и операции на уровне предприятий позволят повысить гибкость и эффективность на рынке за счет усиления конкуренции и лучшего реагирования на потребности клиентов. Порты, которые традиционно управлялись как правительственные учреждения, видят, что частные деньги способствуют усилению конкуренции и повышению производительности.В конечном итоге более низкие затраты перекладываются на импортеров и экспортеров. Часто это подразумевает передачу услуг от государственных органов частным предприятиям. Порты стали бизнесом, привлекающим внимание крупных инвестиционных групп и управляющих фондами акций.

Порты склонны разрабатывать новые структуры управления, которые должны быть адаптированы к конкретным местным условиям с точки зрения культуры и коммерческих целей, что приводит к нескольким вариантам. Можно выделить четыре основных типа комбинаций владения портом / терминалом и операций порта / терминала :

  • Государственная собственность и участие общественности в производственной деятельности.
  • Государственная собственность и частное участие в строительстве, эксплуатации и управлении портов / терминалов.
  • Государственная собственность и частное участие в установке надстроек (например, кранов) и эксплуатации.
  • Частная собственность и хозяйственная деятельность.

Использование модели Государственная собственность и частные операции (POPO) является наиболее распространенным и обычно включает в себя ту или иную форму Государственно-частного партнерства (PPP) между общественностью (в форме государственного агентства) и частный сектор в предоставлении конкретной государственной услуги.Такое партнерство требует разделения рисков, ответственности и доходов между государственным и частным секторами.

Использование механизмов ГЧП широко распространено в отрасли морских портов для структурирования ответственности операторов терминалов и портовых властей в отношении строительства, финансирования и эксплуатации терминального сооружения. Обычно используемые механизмы включают:

  • Строительство-аренда-эксплуатация (BLO) . Правительство или администрация порта сдает в аренду строительство и эксплуатацию всего порта или его части частной компании на основе долгосрочной концессии.Частная компания строит такие объекты, как причалы и терминалы. В свою очередь, администрация порта контролирует права на протяжении всего периода концессии и получает ежегодную арендную плату.
  • Сборка-Эксплуатация-Передача (BOT) . Правительство или государственный орган предоставляет концессию или франшизу частной компании на финансирование и строительство или модернизацию конкретного портового сооружения. Частная компания имеет право управлять сооружениями и получать доход от определенных операций или всего порта в течение определенного периода времени.Частный сектор берет на себя все коммерческие риски во время концессии. По окончании периода концессии государство вновь принимает в собственность улучшенные активы. Договоренности между правительством и частным оператором изложены в концессионном контракте, который может включать или не включать регулирующие положения.
  • Восстановить-запустить-передать (ROT) . Правительство или государственный орган предоставляет концессию частной компании на финансирование, восстановление или модернизацию конкретного терминала или всего порта.Эта компания имеет право работать и получать доход от реабилитированного порта в течение определенного периода. Частная компания берет на себя все коммерческие риски, и в конце периода концессии государство вновь принимает право собственности на улучшенный актив.
  • Строительство-восстановление-эксплуатация-передача (BROT) . Правительство или государственный орган предоставляет частной компании концессию на финансирование, строительство и реконструкцию или модернизацию конкретного терминала или всего порта. Частный партнер будет строить, эксплуатировать и получать доход от реабилитированного порта в течение определенного периода.Частная компания берет на себя все коммерческие риски, и в конце периода концессии государство вновь принимает право собственности на улучшенный актив. BROT — это комбинация механизмов BOT и ROT.
  • Сборка, эксплуатация, совместное использование, передача (BOST) . BOST похож на BOT. Правительство предоставляет концессию или франшизу частной компании на финансирование и строительство или модернизацию конкретного порта / терминала на определенный период времени. Доходы, полученные от терминальных операций, распределяются между уполномоченным государственным органом на протяжении всего периода концессии.Правительство / орган государственной власти должно обеспечить определенный объем поступлений для доходов. Коммерческие риски делятся между государством и концессионером. По истечении срока концессии государство вновь принимает в собственность улучшенный актив.
  • Основные типы государственно-частного партнерства (ГЧП)

Критические факторы успеха для надежной реализации ГЧП в контексте порта включают точность контракта ГЧП, способность правильно распределять и разделять риски, технические осуществимость проекта, обязательства, взятые на себя партнерами, привлекательность финансового пакета, четкое определение ответственности, наличие сильного частного консорциума и реалистичная оценка затрат / выгод.

Концессия — это предоставление правительством или портовыми властями (частным) оператором определенных портовых услуг, таких как терминальные операции или морские услуги (например, лоцманская проводка и буксировка).

В условиях концессии терминала, концессионное соглашение подписывается между, с одной стороны, оператором частного терминала и, с другой стороны, властью порта арендодателя или уполномоченным государственным органом. Концессии могут принимать форму долгосрочной аренды или лицензии на эксплуатацию. В рамках системы долгосрочной аренды частной компании разрешено использовать указанный терминал в течение определенного периода времени. Правительству или государственному органу принадлежат права собственности на объекты на протяжении всего периода концессии и они получают арендные платежи по активам. Концессионные / арендные сборы , уплачиваемые оператором частного терминала, используются для модернизации и расширения объекта.

Предоставление земли в концессию операторам частных терминалов является краеугольным камнем модели управления портовыми собственниками . Согласно этой модели, портовая администрация арендодателя обычно является отдельным юридическим лицом в соответствии с публичным правом, установленным особым законодательством. У него есть возможность заключать контракты (включая концессионные соглашения), обеспечивать соблюдение стандартов и устанавливать правила и положения, применимые на территории порта. Частные компании осуществляют портовые операции (особенно грузовые). Порт-арендодатель является доминирующей моделью порта в крупных и средних портах.

Концессионная политика стала мощным инструментом управления для менеджеров портов в операционном бизнесе терминалов:

  • Посредством политики концессий портовые власти или правительственные агентства могут сохранить некоторый контроль над организацией и структурой предложения на портовом рынке .
  • Посредством политики концессий менеджеры портов могут побудить поставщиков портовых услуг оптимизировать использование ограниченных ресурсов , таких как земля.

Практика награждения во многих портах по всему миру за последние годы претерпела некоторые изменения. Хотя формальных условий часто не требовалось, в настоящее время процесс награждения обычно состоит из тщательного расследования различных кандидатов, стремящихся получить терминал. Терминалы могут быть награждены несколькими способами , в том числе:

  • Прямой прием .
  • Частные переговоры от квалифицированного пула .
  • Конкурсные торги .

Национальное и наднациональное законодательство, схемы приватизации портов и юридические споры, касающиеся нарушений в концессионной политике, сделали конкурсных торгов наиболее распространенной процедурой , используемой при предоставлении концессий. Потенциальные кандидаты приглашаются управляющим органом порта, либо управляющий орган порта публикует открытый тендер.Объявление может включать в себя процедуру публичных торгов или другие виды торгов, такие как процедура открытой оценки с местом для переговоров и подачей улучшенных предложений в ходе процесса. Любые конкурсные торги должны соответствовать принципу равенства, который гласит, что со всеми кандидатами следует обращаться и сравнивать одинаково. Не должно быть никакого фаворитизма в предоставлении концессии или никакого существенного снижения конкуренции и принципа прозрачности .

В случае открытого тендера, терминал обычно присуждается на основе предложений подходящих кандидатов, за которыми следует один или несколько раундов переговоров. В остальных случаях терминал присуждается на основе предложений подходящих кандидатов без каких-либо переговоров или возможности для кандидатов подать пересмотренное предложение во время процесса награждения. Некоторые порты используют разные типы тендерных процедур в зависимости от конкретных критериев. Например, ограниченная или «облегченная» версия для небольших помещений и полная версия для крупных терминалов.

В случаях, когда терминалы назначаются напрямую , управляющие органы портов делают это в основном по стратегическим причинам, которые могут включать создание внутрипортовой конкуренции или обеспечение возможностей дальнейшего расширения для эффективных действующих фирм. Кроме того, проект терминала может представлять собой незначительное расширение существующего объекта, такое как расширение существующего контейнерного терминала с одним причалом.

Типичная процедура присвоения терминала состоит из трех этапов :

  • Фаза предварительного торгов .Выдающий контракт орган (обычно портовая администрация или любой другой управляющий орган порта) проводит необходимые приготовления для обработки присуждения контракта с учетом преобладающих нормативных условий. Наградной орган должен решить ключевые вопросы, связанные с процедурой награждения, и предоставить эту информацию заинтересованным кандидатам. На этом этапе определяются правила игры.
  • Этап присуждения , который включает в себя этап отбора и, при необходимости, этап предварительного отбора.Кандидаты просматриваются, заявки оцениваются и выбирается наиболее подходящий кандидат. Задача присуждающего контракта заключается в том, чтобы сделать правильный выбор с учетом параметров, установленных на этапе подготовки торгов.
  • Фаза после торгов . С выбранным кандидатом подписывается юридически обязывающее договорное соглашение, при этом работа оператора контролируется в течение срока действия договора. При необходимости принимаются корректирующие меры и разрешаются споры.
Терминал этапы присуждения наград и возможные процедуры

Предварительная квалификация часто, но не всегда, является первым шагом на этапе присуждения награды и заключается в отборе квалифицированных компаний из пула заинтересованных кандидатов.Он основан на наборе условий, разработанных выдающим звеном перед началом этапа присуждения. Компании, выполнившие эти условия, затем допускаются к участию в одном или нескольких раундах отбора, в ходе которых предоставляется концессия на терминал.

Ключевые решения во время предварительных торгов включают , что присудить и на каких условиях будет происходить награждение. На этом этапе необходимо ответить на следующие вопросов :

  • Должен ли быть указан товар, который будет обрабатываться, или участники торгов должны иметь свободу определять, какие грузы они хотят обрабатывать?
  • Какие участки отдавать в концессию: один большой или несколько меньших?
  • Каковы ключевые условия концессии и как их определять? (е.грамм. продолжительность, сборы и структура сборов; целевые показатели эффективности, бонусы и штрафы; окончательная компенсация активов, от конца до конца).
  • Каким должно быть разделение рисков между администрацией порта и оператором терминала?
  • Каким должно быть разделение инвестиций между администрацией порта и оператором терминала?
  • Каким должно быть разделение ответственности (например, ремонтные дноуглубительные работы)?

A. Объект концессии

После того, как было принято решение о передаче в концессию (будущего) терминала, выдающий подряд орган должен будет описать объект концессии .Территория порта, которая будет передана в концессию, должна быть тщательно разграничена, чтобы избежать любых потенциальных конфликтов из-за юрисдикции над землей. Кроме того, необходимо проанализировать и зарегистрировать технические и геологические характеристики участка, а также физические, операционные, коммерческие, юридические и трудовые аспекты предлагаемой концессии. Такая информация обычно попадает в более поздние документы, связанные с процедурой присуждения контрактов, такие как публичные аукционы, тендерные документы или запросы предложений в процессе конкурсных торгов.

Цель состоит в том, чтобы избежать асимметрии информации в процессе награждения. Если администрация порта не обеспечит должную осмотрительность, кандидаты должны будут проверить состояние помещений и, возможно, провести обследования и полевые исследования для подготовки своего предложения. Это влечет за собой транзакционные издержки и может уменьшить количество участников торгов. Кроме того, любые пробелы, оставленные выдающим подряд органом на этом этапе, предоставляют победителю концессии возможность маневрировать на более поздних этапах и даже после завершения процесса.

B. Основное назначение терминала

Выдающий контракт орган может пожелать принять решение об основном использовании терминала терминала на этапе до торгов. В качестве альтернативы, выдающий подряд орган может принять решение о приглашении заявок на участие в торгах на определенный участок, а не указывать, как его следует использовать, при условии, что использование находится в рамках функций, разрешенных властями порта. Если присуждающий контракт орган четко определяет использование терминала (например, участок, который будет использоваться только для обработки контейнеров), то на более позднем этапе у администрации порта будет более легкая задача по оценке технических и экономических предложений кандидатов на равные условия.

C. Разделение и поэтапное разделение конечной площадки

Размер терминала, который будет сдан в концессию, является сложным вопросом, поскольку занимаемая площадь должна быть достаточной для ожидаемого уровня активности. На этапе, предшествующем торгам, администрация порта должна будет принять ключевые решения относительно того, следует ли разделять и поэтапно планировать разработку. При условии, что у администрации порта есть 200 га портовых земель, доступных для развития контейнерного терминала:

  • Возможность расщепления .Лучше ли использовать этот участок как один терминал, или участок будет разделен на на две или более секции, которые будут сдаваться в концессию отдельно? Этот вариант должен учитывать ожидаемый рыночный спрос и минимальный оптимальный размер терминала.
  • Фазирование . Процесс концессии может быть поэтапным. Администрация порта может принять решение о выделении первой секции в 100 га в год 1, 50 га в год 3 и оставшиеся 50 га в год 5. Этот вариант должен учитывать ожидаемый рост спроса, а также финансовые и технические возможности, доступные для строительство терминала.
  • Разделение и фазирование терминала

Хотя стратегические варианты разделения и фазирования кажутся простыми, решения сложно реализовать, учитывая далеко идущее влияние, которое они могут оказать на конкурентный профиль порта. В этом отношении можно выделить две ключевые проблемы:

  • Способ, используемый для фазирования участков терминального участка . Управление порта могло бы организовать отдельную процедуру конкурсных торгов или аукцион для каждого этапа.В качестве альтернативы, администрация порта может рассматривать вторую фазу терминала как простое расширение начальной фазы терминала и решить передать вторую фазу действующему оператору терминала путем прямого назначения, тем самым избегая процесса конкурентных торгов. Если вторая фаза терминала представляет собой незначительное расширение первой фазы, то процесс конкурентных торгов или аукцион для второй фазы не имеет смысла, по крайней мере, когда действующий оператор терминала проявляет интерес к работе на второй фазе.Если разница в масштабе между первой конечной фазой и последующими конечными фазами невелика, то прямое назначение к существующему оператору — менее очевидный выбор.
  • Динамика внутрипортовой конкуренции . Если администрация порта организует процедуру конкурсных торгов на новый участок и предоставит действующей фирме право участвовать в торгах за концессию на терминал, возможны два исхода. Во-первых, действующая фирма выигрывает . Традиционный оператор укрепляет свою внутрипортовую монопольную позицию и может получать монопольную ренту при недостаточном конкурентном давлении со стороны конкурирующих портов.В конечном итоге, результатом являются высокие доходы для администрации порта, но высокие затраты для пользователей порта. В то же время масштаб объектов, вероятно, приведет к экономии за счет масштаба и объема, создавая потенциал для снижения затрат оператора на погрузочно-разгрузочные работы на единицу продукции. Во-вторых, новому участнику предоставляется концессия , что создает внутрипортовую конкуренцию. Учитывая разницу в масштабе между существующим и новым производством, у новичка есть хорошая стартовая позиция для того, чтобы превзойти действующую фирму.

Вопросы, рассмотренные выше, составляют основу многих юридических споров, рассматриваемых антимонопольными органами по всему миру. Они неизбежно вызывают дополнительные вопросы о необходимости и влиянии внутрипортовой конкуренции и минимального эффективного масштаба (MES) на терминальные операции.

  • Минимальные эффективные масштабы (MES) и долгосрочные средние затраты на контейнерных терминалах

D. Разделение рисков и инвестиций

Администрации порта предстоит принять решение о разделении рисков и инвестиций , связанных с объектом концессии.Общий принцип заключается в том, что риски должны распределяться между стороной, которая может лучше всего ими управлять. В портовой отрасли с коммерческими рисками лучше всего справляются частные операторы.

Для инфраструктуры порта этот вопрос более сложен. В некоторых случаях все риски передаются частному сектору, и выдающий подряд орган предоставляет концессию на строительство и эксплуатацию терминала. Концессионер должен сделать все инвестиции и, следовательно, несет все риски.Этот вариант особенно привлекателен, когда терминал, который будет передан в концессию, не является частью более крупного проекта расширения порта, а должен быть построен отдельно. Однако, когда администрация порта разрабатывает более крупный проект по расширению порта с различными объектами, подлежащими передаче в концессию, у него больше возможностей взять на себя эти риски.

При предоставлении концессии необходимо устранить риск, и факторы вознаграждения , чтобы избежать нереалистичных условий, которые могут привести к институциональным входным барьерам и ограниченному количеству заявок или вообще отсутствию заявок.

E. Продолжительность концессионного периода

Администрация порта должна будет определить продолжительность , размер сборов и структуру сборов до начала процесса присуждения контракта. В большинстве случаев срок концессии определяется властями порта или государственным агентством. Во многих частях мира законодатели разработали приблизительные руководящие принципы относительно продолжительности концессий, чтобы гарантировать свободную и честную конкуренцию в портовой отрасли. Практически не существует каких-либо практических правил относительно продолжительности концессии.Например, Европейская комиссия предприняла попытки создать соответствующие правила, но эти правила не получили согласия всех заинтересованных сторон. В целом, продолжительность концессии будет зависеть от суммы требуемых первоначальных инвестиций, соблюдения политики развития порта и аренды земли, а также других прав на сервитут.

Администрация порта может выбрать поэтапных условий концессии с типичной базовой продолжительностью 15 лет и последовательным продлением каждые пять лет и на основе определенных критериев.Администрация порта также должна будет выработать свое мнение о возможном продлении концессии сверх официального срока до вступления в процедуру предоставления.

Срок действия соглашения имеет решающее значение как для операторов терминалов, так и для портовых властей. Долгосрочные соглашения позволяют частным портовым операторам извлекать выгоду из обучения на практике и достигать разумной окупаемости инвестиций (ROI). Администрация порта пытается найти баланс между разумным сроком окупаемости инвестиций, сделанных операторами терминалов, с одной стороны, и максимальным доступом к потенциальным новичкам, с другой.Поскольку долгосрочные соглашения действуют как входные барьеры, внутрипортовая конкуренция будет происходить только между существующими местными портовыми операторами.

F. Концессионные сборы и структура сборов

Администрация порта также должна будет определить размер сборов и структуру сборов , которые оно будет использовать на протяжении всей процедуры присуждения контрактов. С одной стороны, пользователи порта требуют прозрачной, единообразной и стабильной системы оплаты. Такая стабильность в структуре сборов важна с учетом инвестиционных решений оператора терминала.С другой стороны, портовые власти склонны применять рыночный механизм при установлении платы за использование ценных портовых земель.

Система ценообразования, применяемая управляющим органом порта для использования территории порта, имеет тенденцию широко варьироваться в зависимости от порта:

  • Управляющий орган порта взимает с оператора терминала фиксированную арендную плату в год за используемую поверхность терминала (например, в евро / м 2 в год).
  • Единовременная выплата должна выплачиваться ежегодно независимо от финансовых результатов операционной деятельности плюс переменный платеж (наибольшая из сумм: процент от общего денежного потока или коэффициент на тонну).
  • Фиксированная годовая арендная плата за территорию терминала плюс процентов от полученного дохода (роялти).
  • Фиксированная арендная плата за используемую площадь терминала, скорректированная с учетом бонусной системы , в зависимости от годовой производительности по отношению к гарантированному объему.

G. Окончательная компенсация актива

Портовые власти могут пойти разными путями при работе с надстройкой терминала в конце срока действия контракта . Хотя решение о том, что делать с надстройкой, часто принимается в конце срока концессии, портовым властям полезно выработать точку зрения по этому вопросу даже на этапе, предшествующем торгам. Общие подходы включают удаление / разрушение надстройки оператором терминала в конце срока действия контракта или передачу активов управляющему органу порта без какой-либо компенсации. Администрация порта может предпочесть финансовую компенсацию оператору терминала за надстройку, которая была передана в конце срока действия контракта.

Администрация порта может принять решение о проведении этапа предварительного квалификационного отбора перед тем, как перейти на этап конкурентных торгов или аукциона.Фаза предварительного квалификационного отбора направлена ​​на сокращение числа потенциальных кандидатов на путем разработки критериев, касающихся размера компании, опыта и финансовой устойчивости.

A. Работа с действующими операторами терминалов

Традиционный оператор обычно имеет преимущество перед новыми участниками в дополнительных процедурах торгов. В отсутствие конкурентов в порту действующая фирма, не сталкивающаяся с жестким регулированием цен или любыми другими барьерами (нормативными или нет), скорее всего, выиграет процедуру торгов на дополнительный терминал.В этом случае это создаст некоторую рыночную власть, которая позволит извлекать экономическую ренту.

Портовые власти могут принять решение о том, что действующие операторы не могут владеть более чем одной концессией в одном и том же порту . Смогут ли они это сделать, зависит от действующей правовой базы: исключение потенциальных кандидатов может рассматриваться антимонопольными органами как антиконкурентное. Также бывают случаи, когда регулирование дает преимущество местным / отечественным игрокам перед иностранными кандидатами.

B. Опыт и финансовая устойчивость

Опыт кандидата может быть продемонстрирован путем управления объектами для аналогичных грузов в том же или других портах. Таким образом, кандидат должен предоставить доказательства своего опыта в деятельности, связанной с проектом, предоставив доказательства конкретных предшественников в эксплуатации терминалов. Определение соответствующего опыта может принимать различных форм в зависимости от географического охвата, которого придерживается администрация порта, от опыта работы в местном порту до мирового опыта.Рассматриваемые типы терминалов варьируются от многоцелевых до специализированных, таких как контейнерные. Эти требования часто связаны с конкретной минимальной обрабатываемой пропускной способностью в этих терминалах, иногда используемой как средство минимизации количества участников торгов из-за (оправданного?) Предпочтения глобальных операторов.

Опыт может также сочетаться с технической платежеспособностью участника торгов в основных портовых услугах или способностью заполнить пробелы в логистике, расширить обслуживаемые географические рынки и расширить терминальные сети.Креативные портовые власти могут спроектировать необходимый опыт, чтобы определенные операторы терминалов имели хорошие возможности для вступления в фазу выбора.

Процедура торгов обычно содержит пороговых значений финансовой устойчивости участников торгов . Например, можно оговорить, что определенный процент от чистой стоимости участника торгов должен, по крайней мере, равняться предполагаемой стоимости проекта. Помимо финансового послужного списка, финансовая платежеспособность также может быть связана со способностью оператора поддерживать определенный уровень резервов, который соответствует значительному проценту от общих активов и основных средств на протяжении всего срока действия концессии.

Наградные органы могут выбирать из множества различных схем, но обычно отбор происходит на основе переговоров или аналогичных аукционов структур :

  • Во многих процедурах конкурентного отбора в морских портах де-факто используется аукционов , поскольку терминал назначается участнику, предложившему самую высокую цену — не обязательно в денежном выражении, но также с наивысшим «баллом» по ряду критериев .
  • Переговоры с участниками, предложившими самую высокую цену, после аукциона (фактического или официального) не редкость и могут даже привести к отмене первоначального решения.

Выбор основан на техническом и финансовом предложении или ценовом предложении . Каждый квалифицированный участник торгов представит только одно предложение без вариантов или альтернатив. На основании технического и финансового предложения и / или ценового предложения участник торгов выбирается из числа ранее допущенных к участию в торгах.

A. Техническое и финансовое предложение

Один из способов решить, кто получит концессию, состоит в том, чтобы основывать решение в первую очередь на запрошенном техническом и финансовом предложении .Хотя требуемое содержание такого технического предложения, как правило, значительно отличается от случая к случаю, оно обычно состоит из следующего: детали реализации, детали финансирования, маркетинговый план, операционные и управленческие детали, влияние на занятость, план охраны окружающей среды и организационные план.

Терминал будет развиваться в соответствии с планом реализации , упорядоченным поэтапно в соответствии с ожидаемым ростом трафика. План внедрения подтвержден результатами исследования рынка.Расчеты грузоподъемности должны продемонстрировать, что предлагаемые установки будут иметь необходимую мощность для адекватного обслуживания прогнозируемой пропускной способности. График инвестиций должен включать предполагаемую стоимость работ и оборудования. Каждый участник торгов должен представить полный список фиксированного или мобильного оборудования, которое, как ожидается, будет работать на терминале, с указанием типа, емкости, технических характеристик, срока службы и даты ввода в эксплуатацию. В случае, если процедура торгов касается разработки участником нового или зрелого терминала, каждый участник торгов должен представить исследования и предварительные эскизы работ, оценку затрат на строительство и план инвестиций всех работ, которые предложение обдумывает.

Маркетинговый план обычно включает исследование рынка, которое определяет спрос на услуги для терминала и оправдывает предположения о масштабах и требованиях к установкам, включая прогнозы годовой пропускной способности в течение определенного количества лет. Кандидату, возможно, придется указать ожидаемые цены и максимальную плату за любую из услуг, предлагаемых пользователям терминала, и эксплуатационные расходы (включая рабочую силу, оборудование, топливо и другие ресурсы и материалы), техническое обслуживание и контроль, а также администрирование. .

Каждый участник торгов обычно должен представить экологических и территориальных исследований по таким аспектам, как влияние операций терминала на окружающую среду и мобильность, а также альтернативы для устранения, уменьшения или смягчения отдельных неблагоприятных воздействий.

Кроме того, каждый участник торгов, как правило, должен количественно оценить потребности в персонале для концессии и спрогнозировать ее развитие в соответствии с прогнозами по грузам.

В хорошо подготовленном предложении должна быть непрерывная цепочка логики , которая течет от рыночного спроса и прогнозов грузов до физической компоновки, закупок оборудования, уровней укомплектования персоналом и рабочих предположений.Принимая во внимание окончательный выбор, довольно часто оценивает различные аспекты технического и финансового предложения и складывает результаты в взвешенный или невзвешенный балл на основе каждого из критериев оценки, связанных с элементами в предложении. Веса и критерии прохождения включены в тендерную документацию, если применимо.

B. Цена предложения

Альтернативный способ предоставления концессии состоит в том, чтобы сделать упор на цене . Доступные альтернативы варьируются от заданной арендной платы, но с минимальной оплатой, до максимальной арендной платы и свободы для частного оператора устанавливать плату. Учитывая установленный уровень инвестиций и требований к качеству, победителем становится либо:

  1. Наивысший плательщик права на оказание терминальных услуг.
  2. Участник торгов, предлагающий самую низкую цену, которую должны заплатить пользователи терминала.

В первом варианте администрация порта или государственное учреждение нацелены на максимизацию доходов.Выплаты обычно производятся ежегодно. Второй вариант больше ориентирован на интересы пользователей порта и обеспечивает минимизацию цен, а не максимизацию доходов. Концессионный сбор по первому варианту редко пересматривается. В отличие от этого, размер вознаграждения по второму варианту часто пересматривается, так что концессионер получает большую долю ренты, создаваемой его повышением эффективности.

В некоторых случаях, особенно при строительстве новых терминалов в развивающихся странах, участники торгов должны указывать процентов своих доходов, передаваемых правительству .Затем конкурс проводится на основе торгов, и приоритет будет отдаваться стороне, которая предлагает наибольший процент от доли государства.

A. Концессионное соглашение

Этап после проведения торгов включает составление и подписание концессионного соглашения , последующие действия по соглашению, а также расторжение и пересмотр контракта, если таковые имеются.

Дизайн концессионного соглашения или контракта, начиная с прав и обязательств концессионера, является ключевым элементом любой концессии.Одна из основных причин конкретных договорных отношений в концессионном соглашении связана с потенциальной асимметрией информации , описанной в теории принципала / агента. Управление порта (принципал) основывает свои решения о предоставлении концессии на имеющейся информации. Хотя информация о кандидате может быть очень подробной, например, о финансовом состоянии, показателях работы в других портах или клиентской базе, администрация порта не имеет гарантий, что агент выполнит свои задачи с точки зрения генерации грузов.По существу, концессионные соглашения часто принимают форму контрактов, основанных на результатах, для создания стимулов для агента (оператора терминала) действовать в интересах принципала.

Конкретный дизайн концессионного соглашения, его режим регулирования, тарифный режим и способ предоставления концессии раскрывают приоритеты портовых властей и государственных агентств и, как таковые, играют важную роль в управлении портом.

Повторные переговоры , будь то из-за неполноты контракта или оппортунизма, могут устранить преимущества конкурентного механизма распределения.По сути, победителем аукциона будет лучший переговорщик, а не обязательно лучший оператор инфраструктуры. Следует предпринять усилия, чтобы ограничить повторные переговоры неопортунистическими ситуациями, такими как неожиданные события, не зависящие от сторон.

Концессионное соглашение обычно содержит положения, защищающие оператора терминала и администрацию порта от произвольной и досрочной отмены . Однако он также может включать положения, позволяющие портовым властям (в одностороннем порядке) прекращать концессию, если оператор терминала не выполняет определенные предварительно установленные показатели эффективности.

B. Гарантии пропускной способности

Наиболее распространенные положения о производительности в концессионных соглашениях касаются грузооборота . Администрация порта или государственное агентство может заранее указать минимальную пропускную способность , которая должна быть гарантирована концессионером, особенно для существующих причалов или терминалов. Это должно побудить оператора продвигать портовые услуги, привлекать морскую торговлю и оптимизировать использование терминалов и земли. В случаях, когда оператор терминала не достигает целей, установленных в концессионном соглашении, администрации порта будет выплачен штраф (например,грамм. фиксированная сумма за тонну или короткое TEU) или, в крайнем случае, концессия будет аннулирована.

В принципе, гарантия пропускной способности помогает обеспечить разумный уровень продуктивности земли , достичь высоких показателей загрузки терминалов, а снизить входные барьеры для новичков . Это особенно актуально, если администрация порта следует политике отзыва или перераспределяет определенные части терминала из-за недостаточного использования. Администрация порта может также рассмотреть возможность вознаграждения операторов терминалов , которые работают выше ожиданий.

C. Действие санкций по концессионным соглашениям

Концессионные соглашения могут иметь значительное влияние на общую производительность порта . Плохо составленный договор аренды может привести к ситуациям, когда администрация порта не имеет законных средств для наказания неэффективных компаний или расторжения договора в одностороннем порядке. Возникающее в результате недоиспользование ценных земель и инфраструктуры подрывает потенциал роста порта.

Какими бы ни были явные цели концессии, каждый договор аренды должен содержать явный список из штрафов , которые будут понесены в случае нарушения правил.С появлением международных терминальных операторов, некоторые из которых являются филиалами судоходных линий, портовые власти столкнулись с влиятельными и слабыми игроками. Жесткая конкуренция и страх потери трафика могут сделать портовые власти менее наблюдательными и строгими в отношении соблюдения правил концессионного соглашения.

В хорошо составленном концессионном договоре санкции таковы, что стороны не соблюдают правила только тогда, когда несоблюдение является предпочтительным. Чрезмерные штрафы придают контракту жесткость, которая неэффективна, а это означает, что только реальных штрафов должны быть включены в концессионное соглашение .Достоверные штрафы — это те санкции, которые администрация порта будет заинтересована в применении в случае нарушения. Например, на оператора терминала может быть наложен штраф за несоблюдение минимальной пропускной способности. Неверные штрафы неэффективны, поскольку их присутствие в концессионном соглашении снижает его надежность и правовую определенность. Если операторы терминала не принимают их во внимание и администрация порта не преследует нарушения, последнее приобретает репутацию, которая побуждает оператора терминала нарушать правила или пытаться оспорить любое решение, которое ему не нравится.В среде с сильными и слабыми игроками на рынке это представляет собой крайне нежелательное положение для портовых властей.

Угрозы наложения суровых штрафов , например, прекращение контракта , могут нанести ущерб отношениям между администрацией порта и оператором терминала и могут не вызывать доверия. Выходом может быть включение в концессионное соглашение ряда штрафных санкций. Например, финансовые штрафы могут налагаться постепенно с окончательной санкцией в виде расторжения контракта.

Администрация порта может также рассмотреть возможность вознаграждения операторов терминалов , которые работают выше ожиданий. Штрафы и бонусы в идеале должны отражать экономические издержки и выгоды от их поведения. Например, штрафы могут быть связаны с экономическими потерями, вызванными недостижением уровней производительности, установленных в концессионном соглашении. Экономические потери включают элементы, связанные с терминалами (недоиспользование терминалов) и более широкие экономические элементы, такие как упущенная добавленная стоимость и занятость.


Связанные темы

Список литературы

  • Дефилиппи, Э., 2004 г., Внутрипортовая конкуренция, проблемы регулирования и уступка порта Кальяо. Морская экономика и логистика, 6, 279–311.
  • Де Ланген, П.У., Ван Ден Берг, Р. и Виллумье, А., 2012. Новый подход к предоставлению концессий на терминалы: пример терминала Rotterdam World Gateway. Морская политика и менеджмент, 39 (1), стр.79-90.
  • Фаррелл С. (2012): Структура собственности и управления концессиями контейнерных терминалов, Морская политика и управление, 39 (1), 7-26.
  • Notteboom, T., 2007, Концессионные соглашения как инструменты управления портами. В: Brooks, M.R., Cullinane, K. (Eds.), Devolution, Port Governance and Performance, Elsevier, London, стр. 449-467.
  • Notteboom, T., Lam, JSL, 2018, Озеленение концессий терминалов в морских портах, Sustainability, 10 (9), 3318, https://doi.org/10.3390/su10093318
  • Notteboom, T., Verhoeven, П., 2010, Передача портовых терминалов частным операторам: европейская практика и последствия для политики, Trasporti Europei / European Transport, 45, 83-101
  • Notteboom, T., Верховен, П., Фонтане, М., 2012, Текущая практика в европейских портах по передаче портовых терминалов частным операторам: На пути к руководству по передовой практике в отрасли, Морская политика и управление, 39 (1), 107–123
  • Ноттебум, Т., Паллис, А.А., Фаррелл, С., 2012 г., Еще раз о концессиях в отношении терминалов в морских портах, Морская политика и управление, 39 (1), 1-5
  • Паллис, А.А., Notteboom, TE, & Де Ланген, П.В. , 2008. Концессионные соглашения и выход на рынок контейнерных терминалов.Морская экономика и логистика, 10 (3), 209–228.
  • Паллис А.А., Парола Ф., Сатта Г. и Ноттебом Т. (2018). Частный вход и новые партнерства в операциях круизных терминалов в Средиземном море, морская экономика и логистика, 20 (1), 1-28.
  • Theys, C., Notteboom, T., 2010, Экономические аспекты сроков концессии терминалов в морских портах: теоретические соображения, применимые методы и текущая практика, Journal of International Trade and Logistics, 8 (1), 13-40
  • Theys , С., Notteboom, T., Pallis, AA, De Langen, P., 2010, Экономика, лежащая в основе предоставления терминалов в морских портах: к повестке дня исследований, Research in Transportation Economics, 27 (1), 37-50
  • Turner, HS, 2000, Оценка альтернатив политики морского порта: имитационное исследование политики аренды терминала и производительности системы. Морская политика и управление, 27, 283–301.
  • Ван Никерк, Х. К. (2005). Реформа портов и предоставление концессий в развивающихся странах, Морская экономика и логистика, 7, 141–155.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *